爱华网某销售公司咨询：去冬招来一批假期工来充实春节市场促销力度，口头谈好50元/人天，日工资月结算，但到发3月份工资时，部分假期工提出春节三天应发三倍工资，发生争议。咨询：口头约定“假期工”法定节假日上班是否应当支付三倍工资？
评析：第一，用人单位招工应当签订书面劳动合同。劳动部早已明确，从劳动法施行之日即1995年1月1日起，“临时工”的概念已经不复存在，合同制职工制度已经推行全国多年。只要招工就应当订立书面劳动合同，否则就有支付双倍工资差额的风险，还需要承担节假日上班的三倍工资。法定节假日还不得以调休顶替发300%的工资。
第二，用人单位假期应急用工可以采取变通做法。本案说的“假期工”实际是短期用工，如果需要规避法定节日的三倍工资，可以招聘非全日制职工，也可以和劳务派遣公司订立短期用工合同，还可以招用不能适用劳动法的在校大学生，都可以达到不支付三倍工资的目的。许多全家店铺都广泛使用在校大学生，这些大学生都愿意三班倒上轮班。由于他们还不具有劳动者主体资格，不适用劳动法律法规的规范，单位不需要缴纳社会保险费，不需要支付加班工资，不需要支付法定节日三倍工资，不需要支付夜班费，不需要缴纳住房公积金，一切待遇都约定在劳务合同里，只要全面履行劳务合同就OK了。
参考案例： 非全日制用工案例解读
上海市人力资源和社会保障局2010年01月27日
全日制用工与非全日制用工作为被法律认可的两种用工模式，二者在工作时间、劳动报酬、劳动合同的解除以及经济补偿金等方面存在着显著差异。非全日制是一种极为灵活的用工形式，在一定程度上弥补了全日制模式下存在的用工刚性，随着我国劳动力市场竞争的愈发激烈，其发挥了很好的缓冲作用，并逐渐成为现在企业用工不可或缺的一部分。本文将围绕着全日制与非全日制用工的区别，并结合案例，来帮助大家认识非全日用工这一灵活就业的形式。
一、什么是非全日制用工
典型案例：2008年3月11日，小王进入上海某A宾馆担任前台工作，工作时间为晚上21点至早晨7点，每月工资为900元。工作至2009年4月10日，小王从朋友处得知，2008年上海市月最低工资是960元，其工资还不足最低工资，遂向单位提出要求补发工资差额，同时他认为自己每天工作10个小时，超过了标准工作时间8小时，属于超时加班，所以还要求单位补发2008年3月至今的加班费。A宾馆则称，小王是在晚上上班，是非全日制员工，其工资不适用最低工资标准，同时也不存在加班。
非全日制用工与全日制用工最本质的区别就是工作时间，但是，需要明确的是，这里所说的工作时间不同并不是指工作时间段的不同，譬如是白天上班还是晚上上班，而是指工作小时数的不同。在我国，全日制的劳动者平均每天工作一般不超过八小时，每周工作一般不超过四十小时；而非全日制劳动者在同一用人单位平均每天工作时间一般不超过四小时，每周工作时间累计一般不超过二十四小时。同时，全日制用工一般按日计薪，工资不得低于月最低工资，而非全日制用工则是以小时计酬，其工资只要不低于最低小时工资即可，并且，工资结算支付的周期通常最长也不超过十五天。
回到上述案例，小王尽管是在晚上上班，但是他每天工作长达10个小时，不仅不符合非全日制员工每天工作不超过四小时的标准，甚至已经超过了标准工作时间，存在超时加班，因此，A宾馆应当依法补足工资差额并向小王支付加班工资。
二、可以不签书面劳动合同
典型案例：2009年2月5日，孔某进入上海某S公司从事媒体宣传工作，双方口头约定孔某每天只工作3小时，劳动报酬为60元/小时。工作至2009年10月20日，孔某向S公司提出其未与自己签订书面劳动合同，按照《劳动合同法》的最新规定，用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同的，应当每月向劳动者支付双倍工资。S公司表示拒绝，孔某遂诉诸劳动仲裁。
通常，建立劳动关系就应当签订书面的劳动合同，但是也有例外，非全日制用工双方既可以订立口头协议，也可以签订书面劳动合同。这一特点也大大体现了非全日制用工的灵活性，双方完全可以通过口头约定的方式明确各自的权利义务，以诚实信用为准则，严格遵守双方的约定。
因此，本案孔某作为典型的非全日制员工，其虽未与S公司签订书面劳动合同，但完全符合法律法规的规定，S公司的做法并未违法，因此无需向孔某支付未签书面劳动合同的双倍工资。
三、不得约定试用期
典型案例：2009年4月10日，孙某应聘上海某W传媒公司，并签订了为期3年的劳动合同，双方约定孙某的用工方式为非全日制，W公司按照每小时70元的标准给孙某支付劳动报酬，但是，作为新入职的孙某需要经过3个月的试用期方能成为W公司的正式员工，在试用期间其工资调整为60元/小时，后双方发生争议，孙某要求W公司按照正常工资标准补足自己在试用期间的工资差额。
企业与全日制员工之间可以根据劳动合同期限的长短约定试用期，劳动合同期限在三个月以上不满一年的，可以约定不超过一个月的试用期；一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
但是，在非全日制用工模式下，双方当事人不得约定试用期。换句话说，无论非全日制员工与企业之间约定的用工期限有多长，都不得设立试用期，由于非全日制员工工作往往都不是很稳定，经常会变换用人单位，因此，禁止双方约定试用期既符合灵活用工的要求，也体现了法律对非全日制职工的特殊保护。
所以，上述案例中W公司不得与孙某约定试用期，双方关于试用期期限及工资的约定为无效条款，W公司应当按照正常工资水平补足孙某在“试用期间”的工资差额。
四、可以与多家用人单位建立劳动关系
典型案例：张某于2008年8月以非全日员工的身份进入上海某X公司工作，双方口头约定张某的工作时间为上午8点至11点30分。工作至2009年1月15日，张某发现自己完全可以在规定的时间内完成工作任务，而且仍有余力，所以又到Y公司处应聘了一份工作，上班时间刚好为每天下午2点至5点。2009年4月7日，X公司发现张某在Y公司上班，遂要求张某辞去Y公司工作。张某则认为自己在X公司每天只工作半天，且所有的工作任务都已经及时完成，其至Y公司工作并未影响到X公司，所以拒绝辞职。
一般而言，一个全日制员工只能与一家用人单位建立劳动关系，而非全日制员工在这方面则具有更大的弹性，劳动者可以与一个甚至多个的用人单位订立劳动合同建立劳动关系，只要后订立的劳动合同不影响先订立的劳动合同的履行即可。
再看本案，张某作为非全日制员工同时与X公司、Y公司建立劳动关系，而张某也及时的完成了X公司的工作任务，并没有对其工作产生任何不良的影响，因此，X公司无权要求张某辞去Y公司的工作。
五、任何一方均可随时终止用工
典型案例：2008年9月，王某与上海某K餐饮服务有限公司签订了一份为期一年的非全日用工劳动合同。工作期间，王某工作一直很努力，但是由于公司业绩下滑，2009年4月，K公司决定提前终止双方的劳动合同。王某提出当初公司承诺为其提供一年的岗位，现在期限还没有到，并且自己的工作也没有任何问题，所以不同意提前解约。
全日制用工模式下，无论是劳动者还是用人单位在合同履行期间如果想要提前终止用工，都需要严格遵守法律规定的条件及程序，如果没有按照法律规定履行，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任；同全日制用工有很大不同的是，非全日制双方的任何一方都可以随时通知对方终止用工，而不需要遵守任何法定条件或程序。这样企业和劳动者均获得了极高的自主权，只要有一方想要结束用工，均有权随时终止。
可见，本案K公司的做法完全符合法律的规定，王某应当接受提前终止合同的事实。
六、解除劳动关系无需支付经济补偿金
典型案例：高某是上海某M公司的非全日制员工，由于公司战略结构调整，要整体搬迁至外地，经协商后，公司与高某在内的十几名员工就劳动合同的变更无法达成一致，M公司遂提出解除与高某等人的劳动合同，其中全日制员工按照其工龄每满一年拿一个月的经济补偿金，但是像高某这样的非全日制员工则没有任何经济补偿金。高某向公司提出尽管自己是非全日制员工，但同样为公司作出了很大的贡献，应当和全日制员工一样享受经济补偿金。双方发生争议，诉至劳动仲裁。
按照现行法律法规的规定，用人单位以劳动者不能胜任工作、医疗期满不能工作、客观情况发生重大变化等为由解除与全日制员工的劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。然而，对于非全日员工，企业无论以什么理由与其解除劳动关系，均无需支付经济补偿金。
本案中，高某系非全日制员工，M公司依法终止与其的劳动关系无需支付经济补偿金，M公司的做法并无不妥。
综上所述，可以看出，非全日制用工是一种极具弹性的用工模式。与全日制用工相比，非全日制的用工双方可以更为灵活的安排工作时间，其薪酬也主要是以小时计酬，并且双方当事人可以订立口头协议，劳动者也可以与一个或者一个以上的用人单位订立劳动合同。此外，非全日制在用工的终止上赋予了双方更大的自主权，任何一方都可以随时通知对方终止用工，并且不需要向劳动者支付经济补偿金。（文/邹洋）
专家解读： 合理选择工时制度
上海市人力资源和社会保障局2009年10月26日
工时制度作为现代企业管理的重要手段之一，在企业发展过程中发挥着巨大的作用。合理安排员工的工作时间，不仅能有效降低人力成本、提高生产效率，充分调动员工工作积极性，同时也能大大减少企业和员工之间的摩擦。在全球金融危机的背景下，一套灵活、多层次的工时制度更是企业立足之本。
我国现阶段工时制度主要包括四种类型：标准工时制、缩短工时制、综合计算工时制以及不定时工时制。不同的工时制度适用于不同的企业、不同的职位，企业应当有针对性的进行合理安排。
一、标准工时制
案例：王某进入A公司，从事销售工作，由于工作需要，A公司安排王某一周工作七天，周一到周六每天工作6小时，周日工作4小时。王某认为双休日休假是自己的权利，故向单位提出要求周末安排休息，A公司则认为王某一周累计工作40小时，符合《劳动法》的要求，故拒绝安排。
标准工时制也称为标准工作制度，是由法律确定一昼夜中工作时间长度、一周中工作日天数并要求各用人单位和一般职工普遍实行的基本工时制度。标准工时制适合于工作量持续稳定、工作强度较为均衡的绝大多数企业和行业，利于员工劳动力的恢复。因此它是日常生活中最长见的一种工时制度。根据现行法律规定，实行标准工时制的企业，在安排员工工作时，应当保证员工每日工作不超过8小时，每周不超过40小时，并且每周至少休息一天。
显然，上述案例中，A公司拒绝安排王某休息的做法有欠妥当，尽管王某每周工作时间并未超过40小时，但企业应当保证员工每周至少休息一天。
在标准工时制度之下，企业应当根据自身需要合理的确定员工每天的工作时间和休息时间，如果出现暂时没有工作任务的情况时，可以优先考虑安排员工享受年休假。
二、缩短工时制
如果在特殊条件下从事劳动或有其他特殊情况，难以实行标准工时制的，企业可以适当缩短工作时间，此谓之缩短工时制。适用这种制度的主要针对的是一些从事特别艰苦、繁重、有毒有害、过度紧张的劳动者以及在哺乳期的女工，例如从事井下作业的矿工、从事化工生产工作的劳动者，均可适用于缩短工时制。缩短工时制在实行上一般由企业自行决定，而在工资待遇方面，其一般比照标准工时制执行。
三、综合计算工时制
案例：2009年2月，上海B建筑公司的员工张某等人，接受企业的安排承担一座商务楼建造任务，由于工程竣工时间将近，为了能够及时完工，B公司要求张某等人2009年6月至7月期间加班加点，每天工作10小时，且无双休日。工程顺利竣工后，张某等人要求B企业支付相应的加班费，B公司则以建筑业实行的是综合工时制为由拒绝支付，而B公司实际并未办理任何申请综合工时制的手续。
综合计算工时制，也称为综合计算工时工作制，它是以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工时制度。其工作时间周期可以按照周、月、季、年四种方式计算，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。一般情况下，适用综合工时制的范围主要有三类：一是因工作性质特殊，需连续作业的职工，例如交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业；二是受季节和自然条件限制的行业的部分职工，例如地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等行业；三是其他适合实行综合计算工时工作制的职工。
同时，综合计算工时制需要经过严格的审批程序后方能实行。实行以周、月、季为平均综合计算工时工作制的，企业应当向企业工商登记注册地的区县劳动部门提出申请；实行以年为周期综合计算工时工作制的，企业应当向市劳动部门提出申请；如果是中央直属企业则要经其主管部门审核后，报中央劳动部门批准，同时报市劳动部门备案。当然，实行综合工时制的企业应注意让员工劳逸结合，保障劳动者身体健康，过长时间工作还应取得工会和劳动者的同意。
上述案例中，B企业属于可以实行综合计算工时制的行业范围，但由于其并没有向劳动部门提出申请并获得批准，故并不能当然的实行综合计算工时制。
企业应当按照实际申请的周期综合计算工时，相对而言，周期越长，企业工作时间安排也相对越灵活；同时企业应设计相应的工资制度与综合计算工时制相匹配，为了方便计算，可以按照小时工资计薪；在工作淡季或业务量较低的情况下，可以将工时适当后延，安排员工休息，待业务高峰时期集中安排工作。
四、不定时工时制
案例一：孙某2008年11月进入上海S公司担任保安，负责公司安全工作，同时S公司向劳动部门申请了不定时工时制，刘某每天值班超过10小时以上，入职后不久，孙某以每天工作超过8小时为由向企业提出支付加班费的请求。
案例二：刘某在K公司从事销售工作，由于公司近来频繁失窃，故K公司决定临时安排公司员工轮流夜间值班，以保证公司安全，K公司以正常的小时工资支付值班津贴。刘某提出公司安排夜间值班属于加班，应当按照加班标准支付待遇。
不定时工时制，是指因工作性质和工作职责的限制，劳动者的工作时间不能受固定时数限制的工时制度。不定时工时制是较为灵活的一种工时制度，不受最高时数的限制，因此可以有效降低企业的加班成本，但其适用范围同样也受到严格限制，只有在符合法定情形并且经过劳动部门审批后方能实行，主要包括：一因工作无法按标准工作时间衡量的职工，如企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员；二因工作性质特殊，需机动作业的职工，如企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员；三其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系适合实行不定时工作制的职工。
具体到案例一，由于孙某担任保安工作并且企业已经为孙某申请了不定时工时制，因此，S公司可以不再向孙某支付加班费；案例二与案例一的情况应当加以区分，刘某从事的是销售工作，虽不属于不定时工时制，但轮流值夜班是企业为了维护安全而临时安排进行的，且与刘某本职工作并无关联，根据相关规定，因单位安全、消防、假日等需要担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的值班，因此刘某也不能视为加班。
对于符合使用不定时制度的岗位企业应当争取申请不定时制度，以提高工作效率，有效节省人力成本；另一方面，对员工而言较为灵活的用工制度也有利于调动员工的积极性、自主性；当然，不定时工时制也有其弊端，由于工作时间不特定，往往会缺乏有效监督，所以企业应当及时建立符合不定时制度特点的考勤考绩制度，防止因缺乏监督而带来的负面效应。
以上四种工时制度在同一个企业里是可以并存的，对不同性质的岗位可以根据其特点选择不同的工时制度，以方便企业实现生产的目的，另一方面运用多层次、灵活的工时制度也将有利于实现企业劳动力资源的最优配置。
（文/邹洋）
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