爱华网论规范性文件的法律地位及合法性审查
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发布时间：2010-11-26【打印】【关闭窗口】
根据现代法制国家的权力制衡理论，行政机关属法律实施部门，专事法律执行，但由于现代社会中行政管理事务日益复杂化的趋势，使得立法机构的立法速度和质量往往不能满足行政管理的需要。因此，立法机构常授予行政管理部门一定的行政立法权，以期对一些社会新生现象予以先期规制。我国在当代的法制化进程中，为缓解行政立法滞后于行政管理需要的矛盾，也移植了授权立法的做法，授予层级较高的行政机关一定的行政立法权。但问题是，在我国市、县两级的基层行政组织实际上承担了大部分违法行为的查处，相比上级行政机关来说，更容易遭遇“无法可循”的困窘局面。为解决上位法缺失带来的“法律真空”问题，基层行政组织往往用制定“规范性文件”的方式，来填补上位法的缺位。那么，什么是规范性文件，其法律地位如何等，在学界长期存有争议。本文将通过对规范性文件的法律地位和合法性审查等问题的探究，使读者能对其有一个全面的认识。
一、规范性文件的内涵与甄别
实践中，对规范性文件一词的称谓，有广义、狭义之分。广义的规范性文件是指包括法律、法规、规章等立法性文件和除此以外由国家机关和法律法规授权组织等制定的具有普遍约束力的非立法性文件的总称；狭义的规范性文件仅指行政机关制定的具有普遍适用效力的非立法性文件。本文所探究的是指狭义层面上的规范性文件。
（一）规范性文件与立法性文件的区别
在我国，享有立法权的国家机关有：全国人民代表大会及其常委会；国务院；省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会；省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大市的人民代表大会及其常务委员会；民族自治地方的人民代表大会；国务院各部委；省、自治区、直辖市人民政府；省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府。上述享有立法权的机关为执行上位法的规定事项或履行管理职责需要制定具体措施，且遵循相关立法程序的，是为制定法律的行为；除上述机关外，无立法权限的行政机关制定行政措施或虽有立法权，但未遵循立法程序制定行政措施的，一般是为制定规范性文件的行为。因此，是否享有立法权以及遵循立法程序是区分制定立法性文件和非立法性文件（规范性文件）的关键。
（二）规范性文件与政策性文件的区别
规范性文件与政策性文件均不属于我国法律的范畴。规范性文件是行政机关制定的、具有普遍约束力的除行政法规和规章外的文件总称；政策性文件则是由国家领导机关为达到奋斗目标制定的、一定时期内应完成的任务和所遵循的行动原则的文件。两者区别主要在于：规范性文件在制定方式上，一般采取了法律章节条款的体例，具有严密的逻辑结构，满足一定条件的规范性文件可作为行政管理的依据。政策性文件在内容上大多比较原则，一般不具有法的严格条文的形式，因不是立法行为，故其不具有普遍的约束力，实践中，一般还需要转化为法律来对外实施。
（三）规范性文件与其他行政管理类公文的区别
实践中，规范性文件和其他行政管理类公文在形式载体上并无不同，两者均被编以文号，冠以发文机关名称，并都被形象地称为“红头文件”，故常被混为一谈。但事实上，两者存在巨大的差别，如不注意甄别，将导致行政效率的降低。
根据行政行为是否可以反复适用、调整对象是否特定，可将行政行为区分为抽象行政行为和具体行政行为。规范性文件从属于抽象行政行为，其制定需遵循较为严格和复杂的程序，以《江苏省规范性文件制定和备案规定》为例，规范性文件制定一般须经历公布制定主体、立项审查或编制年度计划、听证、法制审核、集体审议决定和备案等程序。而规范性文件以外的其他行政管理类公文一般发生在行政机关实施具体行政行为和一些内部行政的场合，如执法检查通知、工作计划、人事任免和整改命令等，一般仅需遵循《国家行政机关公文处理办法》规定的程序即可。因此，准确甄别运用这两类文件，对提高行政机关工作效率和依法行政能力具有重要意义。
二、规范性文件制定权来源及其类型
（一）规范性文件制定权的来源
首先，规范性文件制定权来源于法律的规定。《宪法》第89条和107条分别规定“国务院可以规定行政措施，发布决定和命令”；“县级以上地方各级人民政府可以发布决定和命令”。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条规定“县级以上的地方人民政府可以规定行政措施，发布决定和命令”。应该说，我国对规范性文件长期以来缺乏研究，规范性文件在我国目前的法律规定上，尚未成为一个内涵和外延基本明确的概念，一般认为上述条文中所说的的“行政措施”和“决定、命令”，即是规范性文件在法律规定上的原型。因此，该制定权又被称为“宪法、法律规定的职权”或“固有职权”。
其次，规范性文件制定权可以是源自上位法的授权。法律规定具有抽象化、滞后化的特点，为了便于操作，其往往授权执行部门制定具体实施规则。如国家安监总局在《烟花爆竹经营许可实施办法》中规定“省、自治区、直辖市人民政府安全生产监督管理部门可以根据《烟花爆竹安全管理条例》和本实施办法制定实施细则”等。
第三，制定规范性文件还可以是上位规范性文件的授权，如江苏省建设厅、公安厅、安监局三部门制定的《江苏省城镇燃气管道安全保护暂行办法》第14条规定“各市可以根据本办法制定实施细则”等。因此，根据规范性文件制定权来源的不同，可将规范性文件制定权其区分为“固有职权”和“授权”两大类。
（二）规范性文件的类型
根据规范性文件性质和制定权来源的不同，可将规范性文件区分为三类：一是创制类规范性文件，即法律对某一方面的行政管理事务尚未作出规定，但因为行政管理需要，而制定具有新的权利义务内容的文件；二是解释类规范性文件，即法律对相关的行政管理事务虽有规定，但较原则、不便操作，而对其进行细化解释，但未创设新的权利义务的文件；三是指导性规范文件，即为了行政指导而制定的、对相对人没有强制力的文件。以上是学理上对规范性文件的分类，但在实践中对是否可以制定“创制类规范性文件”则争议较大，各地的做法很不一致。以《江苏省规范性文件制定和备案规定》为例，该规定第9条第1款规定：行政机关制定规范性文件以实施法律、法规、规章的相关规定为主；而《潮州市规范性文件审查与备案管理办法》第7条第1款则明确规定：相关法律、法规、规章和国家政策对某一方面的行政工作尚未作出明确规定的，可以制定规范性文件。以上条文内容的不同，说明了制定者对制定创新规范性文件所持态度的不同，其直接原因就是创新的尺度较难把握。如受《立法法》对一些法律保留事项规定的影响，以及一些行政管理法律对具体行政措施在制定机关层级上的要求等，使得一些地方政府在创新制定规范性文件问题上采取了回避的态度。
三、规范性文件的法律效力
规范性文件在行政管理中大量存在，被广泛运用，从补漏拾遗和处理社会新生问题看，其具有积极性和合理性。但受立法者与执法者不能同一的理念影响，《行政诉讼法》第52条第1款和第53条第1款分别规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据”；“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”。举重以明轻，属于立法性质的规章在人民法院断案时尚且是“参照”，何况是非立法性质的“规范性文件”。因此，在行政管理领域中，根据行政权的既定力原则，规范性文件虽具有普遍的约束力，但在行政诉讼领域，规范性文件对人民法院审理案件却不具有法律意义上的约束力。然而在当前行政立法较滞后的情况下，在行政诉讼中，如果对依据规范性文件作出的具体行政行为一概认为无“法律依据”，则不符合我国当前法制建设的客观实际。为解决这一冲突，最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第62条第2款规定“人民法院审理行政案件时可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。该规定表明，人民法院作为诉讼活动中的法律适用机关，实际上是有条件地承认了规范性文件在行政诉讼中的“法律依据”地位，但前提是该规范性文件必须具有合法性。
四、规范性文件的合法性审查
（一）制定主体的审查
制定规范性文件是行政主体的一种行政行为，在我国能成为行政主体的只有两类组织，一是行政机关，二是法律法规授权组织。所以，制定规范性文件的主体必须是该两类部门。此外，由于行政主体是指享有国家行政权力、能以自己的名义从事行政管理并独立承担法律责任的组织。因此，行政主体的内设机构以及一些议事协调机构也不能制定出台规范性文件。
（二）是否逾越权限的审查
逾越权限制定规范性文件是指行政主体超出法定权限制定不属于自己职权范围的规范性文件，包括职能和权能的越权。职能的越权是指行政主体超出自己的职能或管辖区域，制定了不属其业务范围的规范性文件；权能的越权是指行政主体虽拥有某行政权力，但其在规范性文件制定内容上超越了该项权力的法定幅度或限度。
（三）法律保留的审查
法律保留原则体现了立法权对行政权的制约，是指有关国家基本政治制度和公民基本权利的事项只能制定为法律，而不能制定为法规、规章和其他规范性文件。如我国《立法法》第八条和第九条分别规定“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”；“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”等。
（四）具体行政措施的审查
具体行政措施一般涉及对行政相对人财产权利和人身自由的限制、惩戒和授益等，关系公民基本权利，故一般应由法律作出规定。如《行政处罚法》第十四条规定“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚”；《行政许可法》第十七条规定“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可”；又如《江苏省规范性文件制定和备案规定》第九条第一款规定“行政机关制定规范性文件以实施法律、法规、规章的相关规定为主，并不得创设下列事项：（一）行政许可；（二）行政处罚；（三）行政强制；（四）行政征收征用（法律、法规另有规定的除外）；（五）机构编制事项和其他应当由法律、法规、规章或者上级行政机关规定的事项。”因此，规范性文件不得创新制定具体行政措施，只能在上位法规定的具体行政举措种类和幅度范围内进行细化和解释。
（五）是否与上位法抵触的审查
规范性文件不得与上位法相抵触主要是指：不能与上位法相抵触；不能与法律原则、法治精神相抵触；不能没有法律依据而违法增加公民、法人或者其他组织的义务或者限制公民、法人或者其他组织的权利等。
（六）制定程序的审查
目前，我国尚未制定统一的行政程序法，江苏省内规范性文件的制定，主要是依据《江苏省规范性文件制定和备案规定》作出，该规定第二条明确指出“规范性文件的制定和备案，适用本规定。法律法规另有规定的，从其规定。违反本规定制定的或者依照法律、法规规定应当公布但没有公布的规范性文件，不得作为实施行政管理的依据”。因此，在规范性文件的制定过程中，从立项到广泛听取民意、再至文件发布和备案，必须均遵从该规章设定的程序。
（七）合理性的审查
在现代法制社会中，合法性审查与合理性审查共同构成了规范性文件审查的基本内容，合理性审查是对合法性审查的必要补充。违反合法性标准将导致行政违法；违反合理性标准将导致行政不当。规范性文件的合理性审查主要包括：动因是否与法律目的相悖；是否符合公平正义法则；是否考虑了法律目的以外的因素或追求；是否有违事物客观规律等。（淮安市安监局何有华 赵东兵）
王道森：浅析行政规范性文件的性质、体式与功用
来源：
湖南省政府法制办立法一处 王道森
随着我国依法行政的推进，行政法规、行政规章和其他规范性文件已经成为各级政府及政府工作部门常用的公文形式。为了对行政法规、行政规章和其他规范性文件加以区别，本文把行政法规和行政规章统称为“行政法规性文件”，把除此以外的其他规范性文件称为“行政规范性文件”。其实，这样的称谓在行政机关中已经约定俗成了。
据笔者考察，当下许多行政机关制发的公文中，存在着对于行政规范性文件、行政法规性文件及一般行政管理文件划界不清晰甚至严重混淆的现象。这种现象与我国社会主义法制建设很不相称，也与我国政府所追求的依法行政理念与实践背道而驰。它不仅影响行政公文的严肃性与合法性，还会导致行政作为错误与行政纠纷，甚至引发行政复议或行政诉讼。有鉴于此，笔者根据多年从事政府法制工作及地方行政立法工作所积累的心得，试图从行政规范性文件的性质、体式与功用等进行分析与探索，企望对于我国行政机关制定与施行行政规范性文件实现合法化、规范化与标准化起到促进作用，并促进行政机关从制定行政规范性文件之抽象行政行为这一根本问题上提高行政管理效能。
一、行政规范性文件的性质与特征
行政规范性文件，是指国家行政机关及依法享有行政管理职权的组织，根据管理国家事务和社会事务的需要，通过调研、草拟、协调、领导班子集体审查、主要领导审定签发、公布施行等规范化的程序制定的具有规范化体式的行政管理公文。这一概念表明，行政规范性文件的性质是适用于管理国家事物和社会事务的具有规范化体式的行政管理公文，其主要特征表现在以下四个方面：
第一，行政规范性文件的制发主体是国家行政机关以及依法享有行政管理职权的组织。国家行政机关制发行政规范性文件，是行政机关具有的重要行政权，这种行政权在《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中有明确依据。《宪法》第八十九条规定，国务院有权“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。其中的“规定行政措施”就包括了制定行政规范性文件，将其独立于“行政法规”、“决定”、“命令”之外，就足以说明它与其他几种行政公文体式是不一样的。《宪法》第一百零七条、第一百一十九条规定，地方各级政府拥有对本行政区域内的各行各业的行政管理权，其中隐含了具有制定行政规范性文件这一抽象行政行为的行政权。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条规定，县级以上地方各级人民政府有权“规定行政措施”，也表明县级以上地方各级人民政府具有制定行政规范性文件这一抽象行政行为的行政权。
依法享有行政管理职权的组织有两种情况：一种是有的事业单位在成立之时，就赋予其一定的行政管理职能；另一种是有的事业单位在成立之后，由法律、法规授予其一定的行政处罚或行政许可的行政权。那么，这种事业单位也在其法定权限内享有制定行政规范性文件进行行政管理的权力。
第二，行政规范性文件的内容是涉及管理国家事务和社会事务的文件。其中，管理社会事务的文件必须向社会公开发布；管理国家事务的文件不一定向社会公开发布，但需要向属下行政机关及相关单位发布。然而，行政机关只向本单位内部发布的文件，尽管其内容和体式具有规范化的特点，但不能算是行政规范性文件。因为其内容只涉及本单位内部，并不涉及国家事务管理和社会事务管理的公开性与普遍适用性，不会影响社会公民、法人和其他组织的权利义务关系，同时也不必向上级行政机关或有关监督机关备案。
第三，行政规范性文件的制定程序相对复杂化与固定化。行政规范性文件一般涉及多个领域或多个部门，同时涉及一定社会主体的权利义务关系，所以在制定程序上比一般的行政管理文件更为慎重。根据多年形成的规则，行政规范性文件需要经过专门机构或专门人员的调研、协调、草拟，也需要经过发文单位领导班子集体讨论研究、主要行政首长审查签发等程序。
第四，行政规范性文件具有程式化、规范化的体式特征。对此，将在下文作出专门阐述。
鉴于我国政治体制的特点，有少数行政规范性文件是由党委机关和政府机关联合制发的，此类文件同样具有行政规范性文件的性质和功能。
二、行政规范性文件的体式与语言特色
行政规范性文件的主要特征之一是规范化，即其外部形式是采用规范化的体式与规范化的语言表述。行政规范性文件的体式大体上与立法文本相似，在标题、内容、结构布局与条文排列上都有比较严格的要求。
第一，标题的方法。行政规范性文件的标题一般使用“办法”、“规定”、“规则”等名称，但不得使用“条例”、“令”等名称。这是因为“条例”和“令”已经分别成为法规或规章的专有名称，不能与之混淆。其次，行政规范性文件的标题中务必具有反映该文件主要内容的关键性词语，如“处理纠纷”、“维护城市秩序”、“废品处理”等，使人一看标题就明白该文件是规范什么内容的。再次，行政规范性文件的标题中可以冠上行政区域名称或文件制发机关名称，如《××市促进劳动就业管理办法》、《××省交通厅保障公路运输秩序规定》。当然，不是一定要冠以行政区域名称或文件制发机关名称，可由发文的行政机关视情况定夺。
第二，内容要素。一个完整的行政规范性文件，除了规范权利义务关系的规范性条文外，还有几个内容必须载明：发文目的、行政管理主体、行政管理相对人主体、各种权利义务关系主体的行为与时空适用范围、警戒措施、发布与生效日期、制发机关。
需要指出的是，这里的“警戒措施”并不是“行政处罚”，而只是警示、劝诫和权限内的行政管制手段，但绝对不能设定行政许可、行政处罚、行政强制等规定。凡是行政规范性文件设置上述规定的，不管是自主性的设定，还是照搬法律、法规、规章条文的设定，都属于越权和违法的抽象行政行为。比如，不具有立法权的行政机关（包括政府及其部门）在其行政规范性文件中照搬了行政法规中的行政处罚规定，虽然具有行政法规的“依据”，但实质上是移花接木、偷梁换柱，因为将行政处罚规定装于行政规范性文件里，按照文件解释“谁制发、谁解释”的原则，本来是由国务院解释的行政处罚规定就变成由无权解释的发文机关解释了。即便是具有行政立法权的行政机关制定的行政规范性文件，也不能抄用法规性文本中的行政处罚规定。因为这种抄用同样存在解释权的冲突，也是不同行政公文的行文规则所不能允许的。
第三，结构布局与行文排列。行政规范性文件的内容结构应当按常规布局，其正文内容一般按照文件制发目的、适用范围、主管行政机关、各相关主体的权利义务、警戒措施、生效日期的顺次排列。此外，行政规范性文件的内容也是由若干行为规则组成的，各行为规则都独立成条。为了表述的明晰，应当在每条规范之首依次标书“第一条、第二条、第三条”或者“一、二、三”样式的序码，其下一级的序码式样为“（一）、（二）、（三）”，再下一级的序码式样为“1、2、3”。这样表述使人一目了然，又便于划清各行为规则之间的界限。
行政规范性文件的语言表述要求准确、通俗、明白。具体而言，主要有以下两个方面的规则：一是遵守普通话的字、词、句运用规则和现代汉语的语法、修辞、逻辑规则。不用方言土语和生僻难懂的字眼。必须使用公众难懂的专业术语时，应当在本文件中作出必要的解释。二是在行为规则的表述中，应当少用或不用意义模糊或概量性的词语。如“尽量”、“极其”、“马上”、“迅速”、“抓紧”、“大致”等词语均非量化，势必影响文件贯彻施行的可操作性。三是用语要庄重、朴实，不使用夸张、比喻、讽喻之类的修辞手法，并尽量不用起修饰作用的形容词或副词。如“似乎”、“飞速”、“适当”、“超级”、“火热”、“伟大”、“大力”、“极少”、“最”、“稍微”等词语的意义模糊，则不宜使用。
三、行政规范性文件的功用与施行
行政规范性文件不具有法的渊源，其规范不具有法的效力。但不能因此而否认行政规范性文件与法规性规范、依法行政的密切联系。只要考察我国行政管理公文的发展历史就可以发现，在20世纪70年代以前极少使用行政规范性文件，是伴随着80年代以来我国社会主义法制建设的发展逐步发展起来的，现在已经十分广泛的使用了。可以说，行政规范性文件是加强社会主义法制建设和推行依法行政的产物。从其功用而言：一方面，它是贯彻党的方针政策和实施国家法律、法规、规章的行政管理措施，是党的方针政策和国家法律、法规、规章的延伸；另一方面，它对于适用范围内的公民、法人和其他组织的社会行为（含行政行为）具有一定的引导、激励、警戒和归制作用。
行政机关依法行政主要由实施抽象行政行为和具体行政管理行为两个方面组成：
一方面，我国行政机关走上依法行政的轨道以后，行政机关的抽象行政行为表现为根据宪法和法律，实施行政立法、规定行政措施、发布决定和命令等。《立法法》赋予行政机关的行政立法权是严格限制范围的，即国务院可以制定行政法规，国务院所属部委及有关直属机构、省（自治区、直辖市）及较大的市的人民政府可以制定行政规章。而许许多多的其他行政行政机关均按照不同权限，担负着管理国家事务和社会事物的行政管理职能，只是直接依据数量有限的法律、行政法规、地方性法规和行政规章是远远不够的，还须根据法律、行政法规以及有管辖权的地方性法规与行政规章规定行政措施、发布决定和命令等。因此，各级政府及其工作部门制发行政规范性文件的本身，就是按照依法行政的要求根据法律、法规、规章实施的抽象行政行为。
另一方面，行政机关的依法行政还表现在根据法律、法规、规章及行政规范性文件的规定实施具体行政管理行为。法律、法规、规章及行政规范性文件属于抽象行政行为归宿和载体，对于一般意义上的具体行政管理行为都是适用的。但是，诸如行政许可、行政处罚、行政强制、行政拘留、行政裁决、行政征收、行政收费等具体行政行为，就只能由法律规定或者行政法规规定，有的可以由地方性法规或者行政规章规定；除此之外的一般性的行政管理措施都可以由行政规范性文件规定，但不得与法律、行政法规以及具有管辖权的地方性法规、行政规章相抵触。
制定行政规范性文件的主要目的在于施行，其施行包括施行的范围、原则、手段、效力等内容。
施行的范围，是根据发文机关的不同，分别不得超越行政区划管辖权、地域管辖权和行业（部门）管辖权。
施行的原则，主要是坚持公开、透明、公平、效能的原则，有利于维护国家利益、社会公共利益、权利主体的合法权益，保障政府管理国家事务和社会事务的有序进行。
施行的手段，是采用宣传、贯彻、教育、动员、督促、推广、协调、规劝、批评、通报以及必要时采取行政处分等手段。但除法律、法规、规章规定外不得采取行政处罚、行政强制等法律手段。
施行的效力，是具有符合法定条件的行政管理效力。行政规范性文件虽然不具有法律性效力，但其施行是行政机关行使行政权力的一种表现形式，辖属内的机关单位和行政管理相对人非因法定原因都必须遵照执行。当有关行政机关依据行政规范性文件的规定采取的手段违法或有不当时，其上级行政机关可以撤销该文件，管理相对人可以申辩、投诉与控告，有关责任单位负责人和责任人员就得承担行政赔偿、通报批评、行政处分等行政后果乃至法律后果。
（湖南省政府法制办供稿）
