爱华网第三人合法权利的主张
-------梦入神机作品《永生》著作权委托创作合同纠纷案
上海玄霆娱乐信息科技有限公司（简称：上海玄霆，起点中文网运营主体）诉王钟（笔名：梦入神机）著作权委任创作合同纠纷案，一审法院依职权追加北京幻想纵横网络技术有限公司（简称：幻想纵横）为第三人。关于幻想纵横的法律地位及权益主张成为本案焦点问题之一，本文围绕该焦点，对幻想纵横是否享有作品的著作权？幻想纵横是否能够成为“无独立请求权第三人”等问题做简要分析，与大家探讨学习。
案情回顾：2011年5月4日，上海市浦东新区人民法院（2010）浦民三（知）初字第424号民事判决书：就上海玄霆娱乐信息科技有限公司与其麾下的网络文学作者王钟之间著作权合同纠纷一案做出一审判决:一、玄霆公司与王钟继续履行双方于2010年1月18日签订的《白金作者作品协议》；二、玄霆公司与王钟继续履行双方于2010年1月18日签订的《委托创作协议》；三、王钟停止在纵横中文网上继续发表《永生》的行为；四、王钟应于判决生效后十日内支付玄霆公司违约金人民币20万元；五、王钟创作的《永生》著作权（除法律规定不可转让权利以外）归玄霆公司所有；六、驳回玄霆公司其他诉讼请求；七、驳回王钟的全部诉讼请求。
因不服一审判决，原审被告王钟、原审第三人幻想纵横提起上诉，2012年5月4日，上海市第一中级人民法院（2011）沪中民五（知）终字第136号民事判决书：一、维持上海市浦东新区人民法院（2010）浦民三（知）初字第424号民事判决第五项，即王钟创作的《永生》著作权（除法律规定不可转让的权利以外）归上海玄霆娱乐信息科技有限公司所有；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2010）浦民三（知）初字第424号民事判决第一、二、三、六、七项；三、上诉人王钟与被上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司于2010年1月18日签订的《白金作者作品协议》、《委托创作协议》于本判决生效之日予以解除；四、上诉人王钟应于本判决生效之日起十日内向被上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司支付违约金人民币**元。
笔者观点1：王钟及幻想纵横或幻想纵横欲推翻生效判决，取得作品《永生》的著作权，唯一可采取的方式是启动再审程序。
申请再审理由之一：原判决严重违反法定程序，可能影响案件正确判决，应予再审并改判。
不论是一审，还是二审审理过程中，人民法院依职权追加的无独立请求权的第三人幻想纵横，一直坚持主张笔名“梦入神机”名下作品《永生》的著作权。一审法院及二审法院均组织了诉讼当事人对幻想纵横提交的证据进行质证，并在裁判文书中明确阐述“本案中王钟和幻想公司均称《永生》为幻想公司员工而创作的职务作品，并提供了劳动关系存在的相应证据，但王钟与幻想公司之间的劳动关系是否存在，并不是判断《永生》是否属于职务作品的唯一依据“作品主创人员是王钟，其他人员只是一般的辅助人员。大纲也是由王钟完成，发表亦是王钟的笔名发表。” (见判决书第九页)“《永生》是否还有他人参与创作并无充分证据加以证实，故本院对该等上诉主张亦应予驳回。”（见判决书第十八页）即，幻想纵横有“无独立请求权第三人”之名，也有“有独立请求权第三人“之实，表面上缺少的是“有独立请求权第三人“之名，实质上一审、二审法院利用“无独立请求权第三人”之名完全剥夺了幻想纵横应当享有的诉讼法赋予的“有独立请求权第三人”的权利。
一审法院错误在于，幻想纵横作为无独立请求权第三人参与诉讼后，主张享有作品《永生》的著作权时，人民法院应当行使释明权，告知幻想纵横可以“有独立请求权第三人”的身份申请参加本案诉讼，提出独立的诉讼主张。
二审法院错误在于，对于一审法院依职权追加的无独立请求权第三人提出的独立的诉讼主张，或是驳回，或是审查其诉讼地位是否合法，而不是审查其提出的主张是否成立。驳回的理由是，无独立请求权的第三人依法无权提出独立的诉讼主张；审查其诉讼地位是否合法，是指审查一审法院依职权追加是否合法、幻想纵横以无独立请求权第三人的身份参与诉讼，其诉讼地位是否适格。
申请再审理由之二：生效判决结论与人民法院认定的事实互相矛盾，属适用法律错误，应予再审并改判。
生效判决书审理查明： “根据原审原被告所签订协议，《永生》作品创作完成后，财产权利即归玄霆公司所有”（见判决书18页）；该查明事实，明确了王钟与玄霆之间的法系关系是委托创作，且该委托创作合同当事人明确约定了版权归属，即归属于委托方玄霆。
生效判决书判决“维持上海市浦东新区人民法院（2010）浦民三（知）初字第424号民事判决第五项，即王钟创作的《永生》著作权（除法律规定不可转让的权利以外）归上海玄霆娱乐信息科技有限公司所有”（见判决书18页），从该判决结果分析，王钟与玄霆之间的法律关系是著作权转让合同关系。著作人身权仍属于王钟，著作权财产权归属于玄霆。
一个生效的结论建立在与其不相关或者根本不搭界的法律关系之下，明确是个错误判决，是明显的适用法律错误的判决。
申请再审理由三：再审申请人提供新的证据用以证明《永生》属职务作品，推翻生效判决关于作品归属于玄霆的结论。
具体事实及理由在下文作详细描述。
笔者观点2：幻想纵横主张《永生》是职务作品，可延及的证据材料。
按幻想纵横的主张：《永生》是王钟完成幻想公司工作任务而创作作品，创作过程中使用了幻想公司提供的创作素材，是职务作品。因此如何能够证明作品《永生》是职务作品成为幻想纵横举证的关键。
我国著作权法规定的职务作品分为一般职务作品和特殊职务作品两类：
1．一般职务作品
著作权法规定，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除特别规定以外，著作权归属于作者，同时也规定单位享有在其业务范围内的优先使用权和两年内的独占使用权，即作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
就一般职务作品而言，工作任务的规则及执行是实质。《著作权法实施条例》规定的工作任务为“公民在该法人或者该组织中应当履行的职责”。美国版权法第101条规定“典型的雇佣作品就是雇员在其工作范围内所完成的作品”
工作任务，以劳动合同约定及用工单位规章制度赋予劳动者的职责体现。也有用工单位临时安排劳动者从事非劳动合同约定的内容或出离劳动者固有职责的范畴。简单说，只要是劳动者在用工单位规定的职责范围内完成工作任务而创作的、受法律保护的作品，即是职务作品，该职务作品是一般类职务作品。
2．特殊职务作品
我国著作权法特别规定了特殊职务作品，即在两种情况下的职务作品，作者只享有署名权，而单位享有其他著作权：一是主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；二是法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
就特殊职务作品而言，是法律特别规定的旨在保护利益付出者及责任承担者，当然也包括劳动合同当事人明确约定的作品，该明确约定表面上是意思自治原则的体现。就劳动合同当事人明确约定的属于特殊职务作品的事宜，应当与一般职务作品对照理解。既然法律对一般职务作品有明确的规定，该法定条件不须由当事人约定，故劳动合同当事人约定的特殊职务作品应当是劳动者完成工作任务之外的作品，且该作品的创作人（劳动者）愿意将该作品的版权归属于用工单位。
依照王钟与幻想纵横公司签订的《劳动合同书》约定：《永生》是王钟“按照甲方要求创作的职务作品著作权归属于公司”“乙方按公司要求进行职务作品创作”的产物，且“因创作职务作品所产生的任何第三方纠纷均由甲方负责处理”；乙方的岗位职责为“乙方按公司要求进行作品创作。”因此，王钟通过履行劳动合同的形式，按照公司的要求创作作品，其为完成工作任务所创作的作品，当然的成为职务作品。虽然合同中对作品性质作出约定，但因王钟是履行份内的工作任务而形成的作品不能定义为特殊职务作品。除非幻想纵横有足够证据足以证明，王钟进行创作是其完成工作任务之外的作品，且该作品的创作人（劳动者）愿意将该作品的版权归属于用工单位，或者有其他事实证明纵横有足够的理由对作品《永生》创作进行掌控并承担法律责任。
从原审第三人幻想纵横提交的证据及陈述来看，关键的证明创作的作品属于单位的业务范围及主要利用单位的物质技术条件创作两点，未提供足够的证据。幻想纵横再审中主张职务作品，其仍需通过下列途径进行举证。
1.举证劳动关系的存在是作品可能成为职务作品的先决条件
2010年6月18日，王钟与幻想纵横签订《劳动合同书》一份，约定王钟在幻想公司处担任游戏策划部门总监一职，合同期限5年，乙方岗位职责：乙方按公司要求进行职务作品创作；乙方创作职务作品应为原创，且不侵犯其他人知识产权；除基本工资外，公司根据乙方工作成绩给予一定的奖励。
在王钟与幻想纵横签署《劳动合同书》前提下，王钟与玄霆之间的关系？王钟与纵横之间的关系是怎样的状况，后面将分别进行阐述。
1.1.王钟与玄霆之间
（1）王钟与玄霆之间的关系
王钟与玄霆签订《白金作者作品协议》《委托创作协议》，该两份协议针对特定对象的合作关系，而该关系的维系基于合同之约定，对于两协议中无明确约定的事项，不当然的受合同本身之约束。
（2）王钟在玄霆获得收益方式
依据《白金作者作品协议》4.1.1及7.2.5的约定，确定甲方玄霆不论在何等情况下，只要手边握有合同，该合同项下作品至死都可能为甲方资产，不论合同是否解除；与协议中4.1.1所列示权利归属相对应的，在整个协议文本中，仅体现乙方须履行义务，却无法拿到对价，关于销售分成更是一个“可能产生的相关销售分成”，不确定性因素占主导地位。
1.2.王钟与幻想纵横之间
（1）王钟与幻想纵横之间的关系
王钟与幻想纵横签订《劳动合同书》，王钟依法享有员工应得权益。而劳动关系本身具有人身性和隶属性，用人单位对劳动力的支配和使用，与劳动者的生存权密切相关。劳动合同法中第8条，38条,84条，88条存在人身权的保护内容，劳动者在劳动的过程中不仅享有经济权利，更重要的是享有人身权。
（2）王钟从幻想纵横获得收益方式
依据《劳动合同书》中确定，王钟“除基本工资外，公司根据乙方工作成绩给予一定的奖励。”在收益方面有一定的保障。
综合分析王钟与双方合作的事实，从保护弱势一方权益方面考虑，王钟与纵横之间的劳动合同，更利于王钟的生存需要。在此情况下，当《劳动合同书》指向的一般职务作品与《委托创作协议》指向的委托创作作品之间出现权利冲突时，基于劳动合同的人身权属性，应优先考虑作者的利益。
2..举证纵横中文网的业务范围及其对作品形成的影响
2.1.幻想纵横业务范围
纵横中文网成立于2008年9月，是北京幻想纵横网络技术有限公司旗下的大型中文原创阅读网站，坚持原创精品的建站理念。致力于本土优秀文化的传承、革鼎、激扬与全球化扩展，力求打造最具主流影响力与商业价值的综合文化平台，扶助并引导大师级作者与史诗级作品的产生，推动中华文化软力量的崛兴。纵横中文网成立仅仅一年半时间，就已经成为网络文学领域具有强大号召力的网站之一。
幻想纵横作为幻想中文网的实际运营方，其主要经营业务范围也涵盖奇幻、武侠、科幻、悬疑、竞技等方向，而其中奇幻类题材作品，更是幻想中文网主打与力推板块，其主站五组编辑共计15人，其中对玄幻、奇幻类作品擅长的有13人，占编辑总数的86%，由此，更体现幻想纵横在玄幻、奇幻类作品领域的专注。纵观王钟创作系列作品，从《佛本是道》到《黑山老妖》、到《龙蛇演义》、《阳神》题材均属于玄幻、奇幻系列，其题材范畴符合幻想中文网的发展需求。基于上述事实，且“乙方按公司要求进行作品创作。”的作品《永生》作品发表后受到广大读者的质疑，作者写作风格的突然转变，幻想纵横是否在其中起到关键性作用是个待证的事实，但基于大环境的影响，不排除幻想纵横为了自身网站发展需求，对作品《永生》的整体故事架构及写作风格进行布局与调整。幻想纵横合法拥有《永生》著作权有事实之可能性。
2.2 幻想纵横对作品形成的影响
依据判决书显示，王钟地处湖南省常德市，幻想纵横地处北京市海淀区，作品《永生》工作任务的完成地点是在王钟的“老家”，因双方地域性的差异，在工作任务履行过程中，相关必要联络工具的支持（如：电话、传真、网络形式）、工作进度的把握、工作方向的确定需要沟通，这种沟通缺失面对面的可能性，故双方的沟通仅能建立在电话、网络视听等方面，各种沟通电话的推进，各类提纲、概要的传递需要借助媒介，而该媒介的使用通过技术手段完全有保存的可能性，故幻想纵横若证明作品系职务作品，且由其他工作人员的参与，上述证据材料的提交必不可少。
幻想纵横（http://book.zongheng.com）作为专业级的网络小说传播平台，其在业界内的地位不容忽视，作品《永生》纵横中文网首发创作出【网文界史上最高点击率】259389345的不菲业绩，除作品本身的吸引力，网络平台的大范围宣传推广，也起到不可或缺的作用。“梦入神机新书发布活动神机营ipad2馈书友”的宣传活动已被法院确认证据真实，故《永生》传播利用了单位的物质条件成为现实。
3.举证作品《永生》的具体形成时间、创作形式
3.1作品形成时间
2010年6月18日王钟与幻想纵横签订劳动合同后正式加盟幻想纵横；2010年7月3日王钟作品《阳神》在起点中文网宣告完结；2010年7月18日，王钟以“梦入神机”笔名发表的作品《永生》开始在纵横中文网上首发，以日均更新2-4章内容的速度连载中，每章字数控制在3000字上下。2012年2月5日作品完稿。（见附一：《永生》更新速度）
业内人士对作品大纲的使用所持态度不一，有天马行空，一路随性创作的，也有着眼于历时数月，把20万字小说的构思大纲精细化到13000字；还有的人用2-3天时间把情节理一遍，10万字作品基本千把字搞定；而对于上百万字的小说，阶段性构思提纲是被普遍使用的方法，利用在阶段性调整时引入最新的情节与思想。如果一部200万字的作品进行大纲写作的话，简化版提纲约合2000字；精细化大纲约合13万字。如果是阶段性构思的话，大纲字数依据具体情况具体对待。
王钟在正式加盟幻想纵横一个月的时间后，发表作品《永生》（首发），且作品一直处于连载状态，形式上推定作品形成于劳动合同签订期间。众所周知，一部作品的创作从构思到大纲，再到正式投入写作，没有一段时间的沉积是比较仓促的，王钟加盟幻想纵横一个月的时间内，作品《永生》便以“梦入神机”之名发表。在这短短的一个月时间内，王钟是否能够完成作品的构思并列出写作大纲。通过其他人的经验分析，参照劳动合同中约定每部职务作品字数不应少于200万字，故在作品构思过程中，作品大纲按精细化进行的话，13万字的大纲需要的时间，按王钟日均更新作品字数9000字计算的话，大约需要14.4天；如果是阶段性构思的话，该大纲的写作速度将会更快。王钟与起点中文网最后合作小说《阳神》的完稿时间为2010年7月3日，自2010年6月18日王钟与幻想纵横劳动合同签订之日起，王钟还要兼顾《阳神》的完稿事宜，并且需要对《永生》进行构思，创作作品大纲。假若王钟自2010年7月4日正式创作《永生》大纲，经过14天，即2010年7月18日，作品《永生》正式动笔，且日更新文字9000多字，从这个角度去考量的话，《永生》作品形成于王钟与幻想纵横签约后时间段内形式上是经得起推敲的，如果作品大纲是个简化版或作品大纲是分阶段创作的话，整体上存在事实之可能性。
根据作品《永生》更新速度以日更新字数9237字计算，其月度更新字数277110（即27.21万字），《永生》全文共计5080857字（即508万字），王钟与幻想纵横签订《劳动合同书》要求“乙方创作的职务作品每月更新字数不得少于10万字，不得高于35万字，每部职务作品字数应多于200万字”从月度更新字数27万字到作品总字数508万字，均符合《劳动合同书》的要求，因此作品《永生》形式上符合以完成工作任务为目的创作的职务作品特征。
3.2作品创作形式
结合王钟在作品创作之路的表现，发现（见附二: 王钟作品动向），后期其新作《圣王》的更新速度与《永生》不分伯仲，且每天的更新时间如此契合，随着作者写作技能的提升，自初时的日更新速度1625字，到中期的日更新4188字，这本无可辩驳，但从《永生》的日更新 9237字的突然崛起到《圣王》的持续稳定，这个更新速度的提升较异常。对比同期起点中文网中《校花的贴身保镖》一书的更新速度，该作品网站号称由作者本人更新，其日更新速度仅为4000-6000字。由此，《永生》的更新速度存疑，在人民法院的审理理由描述中“从王钟、幻想公司对《永生》创作过程的陈述来看，该作品的主创人员还是王钟，其他人员只是一般的辅助人员。王钟主要是在老家进行创作，大纲也由王钟完成，发表亦是以王钟笔名发表。”（见判决书第九页）因此作品《永生》的创作有他人参与已为人民法院所认可，其他人员的参与，是否能够解释作品更新速度的崛起尚不能作出定论，其他人的参与究竟为作品的创作进度带来了什么，需要我们作出分析。参照王钟前期创作作品日更新量，平均速度也仅控制在4000-6000字之间，目前的日更新9000字，究竟是否为王钟所创作？其他工作人员提供的“辅助性的劳动是怎样的”，应作出具体分析，同时这种变化是否可能造成著作权归属的变化都是疑点，而人民法院在判决中并未对该变化进行审查，致使《永生》著作权归属偏离。
依照正常的写作速度推断，日更新9000字，且是一个持续的过程，对于创作者来说确实比较吃力，前期王钟在作品创作过程中的更新速度亦有据可查，《永生》的日更新9237字的突然崛起是他人的参与其中的有力佐证。若作为游戏策划部门总监的王钟对故事大纲进行编撰后，将故事发展进度分派给具体工作人员进行创作，为了保障创作速度的，为了更大的商机所带来的利益，幻想纵横公司急于将“梦入神机”作品推入市场的利益驱动下，合几人之力推动作品创作进度成为行之有效的方式；毕竟王钟前期已对作品大纲进行创作，故事主线已形成前提下，对故事情节进行创作并没有太大的难度。唯一的盲点可能出现在各章节的衔接上出现断档或者偏差，但通过后期整理人员的整理并对断档进行补充以保持作品完整性。想证实创作过程中存在帮手，应当是有据可查的，幻想中文网站后台登陆ip，将会详实记录作品更新的真实情况，通过有效的公证程序，该事实可能被人民法院所认可，并成为证明作品著作权归属的有利证据。若作品《永生》的创作由团队参与打造，王钟仅作为工作人员之一，其无法独立完成作品的创作，即便其需要履行与玄霆的《委托创作协议》，但因在作品创作过程中的地位所限，玄霆无权主张该作品的权利。
4.举证《永生》创作质量及风格的转变
《永生》发表后，其作品的质量及风格受到读者的争议（附三：《永生》作品内容简介；附四：读者评论），这个转变究竟是作者写作风格的转变？还是集体参与的结果？参照人民法院的“辅助性劳动”的论述，再加上幻想纵横本身业务性质，作品风格质量的转变顺理成章。幻想纵横依托自身业务平台的实力，同时对《永生》的创作提供“辅助性劳动”，作品风格的转变，从本质上排除由王钟本人组建团队进行创作的可能性，转变是为了更符合幻想中文网的业务需要。因此该“辅助性劳动”仅能由幻想纵横公司员工执行，因幻想的员工更了解自己的平台，更能打造出符合平台推荐标准及宣传目标的作品。基于劳动合同中对工作职能的约定，“辅助性劳动”人员与王钟合力创作出职务作品《永生》因为他人的加入且付出了同样的创作性劳动，作品《永生》的著作权不仅仅只隶属于王钟个人，对他人有创作性劳动付出的部分应享有的权利不能被忽视，该作品幻想纵横公司提供了足够的人力资源及物质条件，作品《永生》纠纷的法律责任由幻想纵横承担。
基于上述推理事实：王钟与幻想纵横公司存在劳动关系，为完成工作任务，王钟及幻想公司的团队合力打造了作品《永生》，创作过程中，团队的参与是幻想纵横公司重力打造《永生》神话的佐证，作品创作风险由单位承担，如果幻想纵横能够提供上述证明材料的话，从理论上讲，其有权主张该作品为特殊职务作品。
