爱华网郭荣辉
《土地管理法》第七十三条规定，买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得。但土地是否在没收违法所得之列，一直是一个持有争议的问题。
对于这个问题有两种不同意见，一种认为土地不在没收之列。理由是，全国人大法工委曾在1990年8月2日给福建省人大常委会的答复中称：“你们关于土地管理法第四十五条的请求报告收悉。来函所述案件应适用土地管理法第四十七条的规定，即‘买卖或者以其他形式非法转让土地的，没收违法所得，限期拆除或者没收在买卖或者以其他形式非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，并可以对当事人处以罚款。’这条规定的‘没收非法所得’不能解释为包含没收土地。对这一案件的非法出卖自留地的农民，我们考虑，在给予没收非法所得和罚款的处罚后，可以不收回该自留地的使用权；同时，农村集体经济组织也可以对该自留地的使用权作出处理。”
另一种意见认为，土地在没收之列。理由是，1990年9月25日原国家土地管理局关于对非法所得含义的解释的函中称：《土地管理法》第四十七条所称“非法所得”，应理解为依照非法行为一方应当交付给另一方的钱或物。在买卖土地或以其他形式非法转让土地中，买方或受让方的非法所得即为土地。因此，土地管理机关在必要时，可将土地连同建筑物一同没收。
一些同行认为这两种观点是对立的。笔者认为，如果从两个答复要解决的问题实质来看，这种对立是我们对两个解释认识上的不同造成的。
让我们首先来正确理解买卖或以其他形式非法转让土地的含义。《土地管理法》第二条第三款规定，任何单位和个人不得侵占买卖或者以其他形式非法转让土地，土地使用权可以依法转让。《城市房地产管理法》第三十六条规定，房地产转让是指房地产，权利人通过买卖，赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。《城镇国有土地出让和转让暂行条例》规定，土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。从以上法律法规的规定中我们不难看出，在买卖、转让过程中，无论合法还是非法，转让的都是土地使用权。从物权法的角度来看，土地所有权是不能买卖或以其他形式转让的。我国实行社会主义土地公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。集体土地只有通过依法征收，征用才能变为国有土地，买卖或转让都不能改变土地所有权性质。所以在处理具体案件时，我们应该根据具体情况，结合违法的实际作出处理结果，做到具体问题，具体分析。
如果买卖或以其他形式非法转让的是集体土地，我们就应该依据《土地管理法》第八十一条：“擅自将农民集体所有的土地使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款”的规定给予处罚。但这里的没收违法所得不应包括土地。因为根据《宪法》和《土地管理法》的规定，国家对集体土地使用权进入市场流转是有严格限制的。国家为了公共利益需要，可以对集体土地进行征收、征用，只有通过征收、征用方式，才能改变土地所有权。如果我们将集体土地没收，那么势必改变土地所有权的性质。所以这里可以将违法所得的出让金、转让金和租金以及受让方承租方因受让土地使用权或者承租土地而获得的收益予以没收，将土地退还给集体。
如果买卖或者以其他形式非法转让的是国有土地，就依据《土地管理法》、《城市房地产管理法》和《城镇国有土地出让转让暂行条例》的有关规定给予处罚。这里的没收违法所得应该包括没收土地，因为《城市房地产管理法》对国有土地使用权转让作出了具体规定，转让土地使用权是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。这里的没收违法所得，是指在买卖或者以其方式非法有偿转让土地中一方得到的土地，另一方得到钱和物，则违法所得的内容包涵了金钱和土地。在非法无偿转让土地(即赠与)中，一方得到的是土地，另一方没违法所得，违法所得只有土地，所以土地就应该予以没收。这里没收的土地应该是国有土地使用权。从《物权法》的角度看，国有土地使用权是一种用益物权。作为一种物权，国有土地使用权的取得应依法通过登记程序，经公示，方具有对抗第三人的效力。非法买卖或以其他形式非法转让的土地使用权是未经过登记程序的，是不具有对抗第三人的法律效力的，所以这种物权是可以没收的。
其次，从民法的角度来看，土地和房屋在物理性上是不可分的。买卖或转让土地，土地范围内的建筑物也随之转让，买卖房屋，房屋范围内的土地也随之转让。如果我们在处理非法转让土地的案件中，对不违反土地利用总体规划在非法转让的土地上新建建筑物进行没收，但与建筑物一体的土地却不能没收，这就造成了土地和房屋的分离。土地使用权和房屋所有权主体分离的情况下，房屋所有权人可能会禁止土地使用权人使用土地，土地使用权人也可以要求房屋所有权人拆除房屋，最终使房屋所有权和土地使用权都无法行使，人为制造了争议。
所以，我们在处理非法转让土地案件的过程中，没收违法所得是否包含土地，应该依据《土地管理法》、《城市房地产管理法》的立法宗旨，具体问题具体分析，既不能不顾客观实际地生搬硬套，也不能放任违法给国家造成损失。
（作者单位：内蒙古自治区奈曼旗国土资源局）
