爱华网《公务员法》第五十四条释义
（2013-03-1410:28:51.0法律教育网）
《公务员法》第五十四条公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。
【释义】本条是有关公务员如何对待上级错误的决定命令的规定。
一、国外关于公务员服从执行与抗拒上级命令问题的理论与做法
为了保障管理的统一与高效，公务员有服从上级决定与命令的义务；而根据法治原则的要求，公务员有遵守国家法律、法规规定的义务。当上级的决定、命令合法正确时，这两个义务是一致的，但当上级的决定与命令违法错误时，就涉及到如何平衡的问题。对这一问题大致有如下几种观点与做法：
一种是绝对服从说。这是行政法最早的见解。这种观点认为公务员不可怀疑上级决定与命令的合法性，应该绝对服从。其目的在于避免因下级公务员见仁见智的见解而影响行政效率。对这种观点的反对意见是，基于法治国家理念，公务员是为国家服务的，而不是替上级服务，上级的意志不能超越法律，认为公务员应该机械地、毫无意志力地“绝对服从”上级违法的命令与决定是不合理的。在现在各国的公务员法中，只有武职公务员才在一定程度上维持绝对服从的义务。
与绝对服从说相近的是提出意见说。即公务员认为上级的决定命令违法时，应当向上级提出自己的意见，如果上级认为仍应维持决定，公务员应当执行。提出意见固然可以促使上级反省自己决定的合法性，但能实际改正决定的可能性不大。这种主张在实际效果上与绝对服从说相仿。
另一种是绝对不服从说。这种观点认为，公务员对于上级所作的违法决定或命令，不应执行。其理由是，法治原则相对于行政目的或效果的实现具有绝对的优先性。如果公务员对于上级违法决定或命令仍有义务执行，则事实上导致公务员成为违法执行的工具。在英国，行政人员不能因为服从上级命令而免除自己的责任，因为对于违法的命令、行政人员没有服从的义务。但由于上级命令是否违法有时不易判断，所以英国法院认为，如果上级命令不是明显地违法时，行政人员不服从上级命令可以免除或者最大限度减轻责任。
最后一种是相对服从说。这种观点认为，从维护法律的尊严着眼，公务员有权审查上级决定命令是否合法，但为了维护管理的统一与效率，无限制地允许公务员审查上级决定命令的合法性也不可取，应当对公务员服从上级违法命令决定的义务设定一定的界限。德国19世纪的著名行政法学家奥托·梅耶就认为，公务员服从的界限是：所作决定命令确实属于公务员的上级长官；决定命令的内容必须属于上级的法定职权范围内，超过职权以外，以及属于私人事务范围内的事项，不得作为命令的内容；命令决定不得违反刑法的规定，所有构成犯罪的事项不得作为命令的内容。
根据德国现行法律的规定与学者通说，公务员服从上级决定命令方面的规则为：第一，公务员有服从长官指令的义务，但依法律的特别规定，公务员仅遵循法律，不受指令的拘束者，不在此限。第二，长官所作指令有下列情形之一的，公务员不具有服从义务：（1）公务员本人或其长官不具有地域管辖与事物管辖之权限；（2）长官指令的下达不符合职权行使方式；（3）长官下达指令是为了职务之外的目的；（4）长官未能提供足够的信息显示对执行指令的负责态度；（5）命令构成明显违法。第三，在其他情况下，公务员如果对长官指令的合法性有怀疑，应立即向其直接上级长官报告，如果直接上级长官仍然坚持原意而公务员仍有意见，公务员应向更上一级机关报告，如该更上一级长官确认指令合法时，除非服从该命令将构成刑罚或秩序罚制裁的行为，并为公务员所能认识，或损害人性尊严，公务员应立即执行，并得因此而免除其责任，一切责任由作出确认之长官负担。公务员有权要求长官就其确认以书面形式作出。这种规定的目的在于纠正德国官僚传统上惟命是从最终导致独裁专制的弊端，而向长官报告的规定，一般被认为不仅是公务员的权利也是公务员的义务，即所谓的陈述义务。德国的规则属于相对服从说。
二、本条的立法过程
《人民警察法》第三十二条规定：“人民警察必须执行上级的决定和命令。”“人民警察认为决定和命令有错误的，可以按照规定提出意见，但不得中止或者改变决定和命令的执行；提出的意见不被采纳时，必须服从决定和命令；执行决定和命令的后果由作出决定和命令的上级负责。”第三十三条规定：“人民警察对超越法律、法规规定的人民警察职责范围的指令，有权拒绝执行，并同时向上级机关报告。”由此提出一个问题，即其他公务员对类似问题应当如何处理。
公务员法草案曾规定，公务员“不得对抗上级决定和命令”。一些常委委员、地方、专家提出，公务员服从上级的命令是公务员应当遵守的纪律，但草案这一规定过于绝对，为防止执行上级违法或者错误的决定或者命令而对公共利益或者公民的合法权益造成重大的不可挽回的损失，公务员有权提出纠正意见；对于执行明显违法或者错误的决定或者命令，公务员本人应承担相应的责任，以增强公务员的责任。法律委员会经研究，赞成这一意见，建议增加一条，规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见。上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令。执行的后果由上级负责，该公务员不承担责任，但是公务员执行明显违法的决定或者命令的，不得免责。”
在对草案二次审议稿进行审议的过程中，有些常委委员提出，这一条的规定很重要，既要考虑公务员应当执行上级决定或者命令，保证政令畅通，又要考虑公务员要对法律负责，对人民负责。因此，法律应当明确，公务员执行上级决定或者命令，在什么情况下应当承担，承担什么样的责任，在什么情况下应予免责。法律委员会经反复认真研究认为，为了保证政令畅通，上级决定或者命令即使有错误，公务员应当提出意见，但要执行，执行后果由上级负责。但是需要有个例外，如果上级决定或者命令明显违法，如刑讯逼供、做假帐、走私等，公务员当然有权拒绝执行，否则，除上级应当承担责任外，该公务员也要承担相应责任。这样就形成了本条的规定。
三、对本条的解释
本条规定可分为原则规定与例外规定两个方面：
（一）原则规定
根据本条的原则规定，公务员认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任。之所以规定即使公务员认为上级的决定或者命令有错误，只要上级坚持就应执行，是考虑到公务员的个人的判断不一定正确，如果每个公务员对上级的决定或者命令都持怀疑的态度，都只相信自己的判断，按照自己的意志进行活动，则管理的秩序与效率都无法维持，并且，在下级与上级对命令或决定的合法性与正确性的判断产生争议时，在制度上一般也只能将上级的判断置于优越的地位；而之所以给予下级向上级反映的权利，这既是利用下级公务员的专业知识与实践经验，给予上级以反省的机会，使其对自己所作决定或者命令的合法性与正确性作一重新审视；同时也是表示对下级公务员人格的尊重，不再将公务员看作简单的执行工具。
此处的“错误”，涉及法律与事实、合法性与适当性等多个方面。凡是上级的决定或者命令超越权限范围、认定事实不实、解释与适用法律错误、程序违法、行政裁量权的行使不合理或者不适当等，都属于错误的范围。本法事实上将错误分为两类，一类是明显违法，另一类是不构成明显违法的一般错误。
本法规定适用中的一个疑难问题是，对于上级所作的存在一般错误（不构成明显违法）的决定或命令，公务员未向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见而执行的，其是否需要承担一定的责任？这又可以区分为两种情况，一种情况是公务员没有发现上级决定或者命令的错误性质，从而当然也无法向上级提出意见，另一种情况是公务员尽管发现上级决定或者命令是错误的，但却未向上级反映，而是径直予以执行。对于前一种情形，考虑到公务员法律知识、政策能力以及对事实资料的收集能力等方面的有限性，法律不能强求公务员能完全审查上级的决定或命令的正确性，因此对于一般性的错误，如果公务员没有发现上级决定或者命令的错误性质，则不应承担责任。后一种情形则更为棘手。一方面，法条中所用的是“可以”而非“应当”，这似意味着提出意见是下级公务员的权利而非义务，而另一方面，从条文的文字逻辑来看，在公务员认为上级决定或者命令有错误的情形下，向上级提出意见，又似构成下级公务员免责的前提，从而提出意见似也构成公务员的义务。从体系解释的角度来说，公务员明知上级决定或者命令有错误而不反映自己的意见，则可认为其未能做到“忠于职守，勤勉尽责”（本法第十二条第五项），从而应当承担一定的责任。因而，可以将法条中的“可以”解释为包含应当的涵义。但实际上，公务员是否确实发现上级决定或命令的错误性是一个很难查明的事实问题，公务员径直执行上级所作的具有一般性质错误的决定或者命令而未提出意见的，到底是因为其没有发现上级决定或者命令的错误性，还是尽管发现上级决定或者命令是错误的，但却未向上级反映，外人很难判断，因此这一问题的实践意义并不大。
此外，公务员认为上级的决定或者命令错误，如果不立即采取上级决定或命令中所要求的措施将可能导致一定危害后果，公务员可先执行再向上级报告，或者边执行边报告。
（二）例外规定
根据本条的例外规定，上级作出的决定或者命令如果不是一般的错误，而是明显违法，公务员向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见，上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员有权利也有义务不执行，公务员如果执行，要承担相应的责任。
在本条审议过程中，有常委委员提出，应当在法律条文中明确，上级决定或命令明显违法，公务员有权不执行，否则一方面根据前段的规定，上级决定或者命令即使错误（包括明显违法）公务员也有义务执行，不能不执行，而根据后段的规定，明显违法的决定或者命令公务员执行后，公务员又要承担责任，这就使得公务员陷于两难境地，对公务员太不公平。这种意见实际上是对法律条文的误读。从逻辑而言，法律规定上级决定或者命令明显违法的，公务员执行要承担相应的责任，这其中包含了公务员有权不执行，本条后段规定作为例外规定，构成了对前段规定适用上的限制，即前段中所规定的公务员应当执行的情形，仅限于一般错误，不包括明显违法。法律委员会的审议报告中对此也予以了说明，其中明确，如果上级决定或者命令明显违法，如刑讯逼供、做假帐、走私等，“公务员当然有权拒绝执行”。
此处所称“明显违法”，是指具有普通理智和法律知识的公务员，都可以判断出上级决定或者命令的违法性。例如，如果执行上级的决定或者命令将导致刑事处罚，或者上级的决定或者命令严重违反善良风俗，则构成明显违法。在本法制定过程中，有建议写作“重大明显违法”，也有建议写作“重大或明显违法”。这些提法的实际区别不是很大，一方面，对于重大违法，依据公务员的普通理智和法律知识，一般均可认为已构成明显违法；另一方面，对于明显违法，如果只是程序上的细微瑕疵而不涉及重大的实体问题，执行后不会导致严重的后果，从而即使公务员予以执行一般也不会带来法律责任的问题。
此处所称“相应的”责任，是指公务员并非一概承担所有的责任，因为这里有上级决定或命令的介入，公务员是在执行上级的决定或命令，因此，应要根据案件的具体情况判断公务员承担责任的范围与程度。
本规定适用中的疑难问题有二，其一是如果公务员没有对上级决定或者命令明显违法提出异议而予以执行，是否应当承担责任。从本条规定来看，答案应当是肯定的。由于明显违法是具有一般理智和法律知识的公务员都可以判断的事项，因此，对于明显违法的决定命令没有提出异议而执行的，应当推定公务员是知道该决定是明显违法的。其二是如果公务员认为上级决定或者命令明显违法而不予执行，但后来有权机关判定上级决定或者命令合法，公务员对于自己不执行的行为是否应当承担责任？这一问题的答案也应当是肯定的。根据本法第二条第（五）项、第五十三条第（四）项的规定，公务员不得拒绝执行上级依法作出的决定和命令，这应当也包括公务员认为上级决定或者命令明显违法而不予执行的情形。这样理解，有利于防止个别公务员随意曲解上级决定命令而不予执行。当然，如果公务员确实是因为认为上级决定或者命令明显违法而不予执行的情形，只是因为法律素质等方面的缺陷而造成判断错误，则表明其主观恶性较小，在给予公务员纪律责任时，应作为从轻、减轻或者免除责任的情节。
上级命令“明显违法”怎么理解
（2012-8-13华律网）
第一，下级执行上级的决定或命令时，认为上级有错误的，可以向上级提出意见。
第二，上级如果仍然坚持决定或命令时，下级公务员必须执行，执行后果只由上级承担责任，下级免责。
第三，如果上级的决定或命令明显违法，下级不得执行。如果下级执行此决定或命令，必须承担相应责任。
此“明显违法”理解：
首先，“明显违法”是客观的，不是由公务员主观确定的，它不依公务员的主观判断、知识背景等条件为前提，而是“上级的决定或者命令”存在客观上的明显违法。这需要公务员具备一定的法律知识。
其次，违法“明显”是指法律有明文规定，不存在歧义或者法理上理解的不同，而上级的决定或者命令与法律的明文规定相冲突和矛盾。
最后，明显违背的“法”是指依照立法法确定的法的范围，即：法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章以及自治条例和单行条例。
大众日报：“执行上级命令”就能违法犯罪？
人民网>>观点/孙瑞灼 李 丽2011年05月20日08:58来源：《大众日报》
广东湛江廉江市国土局原副局长何耘韬2005年执行政府行政指令，在某房地产企业未交清土地出让金的情况下，在一块土地登记审批表上签署了同意办证的意见。2011年4月15日，廉江市人民法院作出一审判决，认定其犯玩忽职守罪，判处有期徒刑6个月。
执行上级命令不是违法犯罪的理由。判断何耘韬的行为是否构成犯罪的唯一标准只能是法律，法律并没有规定执行上级命令能成为违法犯罪的免责理由。
《公务员法》第54条规定：公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。
在未缴纳土地出让金前办证是明显违法的，何耘韬违法签字同意办证，并不能因为其他领导有命令，清理办签署了意见，就免除了自己的责任。
何耘韬案在法律上无疑义,并不代表这一案件在现实中无争议。在何耘韬案中，作出违法命令的地方政府及相关领导应当承担什么责任?何耘韬之所以走上犯罪的道路，与执行当地政府的会议纪要有直接关系。如今执行违法命令者已被判刑，制定并发布违法命令者却逍遥法外，这显然与情理和法理不符。违法命令的制定是因，而执行违法命令是果。违法命令制定者的主观过错和社会危害性，显然要高于命令的执行者。但从我国现有的法律和政策来看，制定并发布违法命令所受到的处罚，最多也就是党政纪处分了事，可执行违法命令者却因此被判刑，这显然并不公平。
何耘韬案其实暴露出相关法律制度的一些缺陷，而且有关规定在现实中做起来并非易事。比如，面对上级命令，下属一般很难拒绝，拒绝后则有可能面临打击报复。所以，应当建立强有力的保护制度，避免公务员因不执行上级违法命令而遭受打击报复的情况。
完善《公务员法》“违法命令不执行”条款的思考
漳州优秀律师在线/作者：蓝潮永时间：2009-11-14
关键词公务员；违法命令；不服从；合法性
中图分类号：D922文献标识码：A文章编号：
《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）第五十四条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”
《公务员法》第五十四条虽然只有短短百余字，却昭示着一个新的公务员权利和义务时代的来临。从“绝对服从”到“相对服从”，变的似乎只是条文，背后却蕴涵着理念的变迁：它弱化了权力的绝对性，强化了权力的相对性，从法律上彻底根绝了下级对上级的人身依附和盲目服从，增加了上下级公务员之间在法律意义上的平等关系——服从是在法律意义上的服从，不服从也是在法律意义上的不服从——这种理念的确立，不但能从根本上淡化行政机关的等级观念，最大限度地抑制官僚习气和特权意识，而且能最终在公务员和全体公民心中种上权力必须臣服于法律之下的宪政种子。[1]
从绝对服从到相对服从，《公务员法》的进步不言而喻。《公务员法》关于“违法命令不执行”的条款将成为行政机关对其他行政规范性文件进行选择适用的法律依据和法理基础。但是我们仔细审视这一条款的规定就会发现在表述上并没有采用明确的方式。作为《公务员法》的重要条款,公务员对上级违法的决定或者命令应当采取的态度,不能仅仅落脚于可否说“不”上,还应该甚至主要应该更多地着眼于具体的前提条件、权利义务、配套细则、救济方法等方面,以便进一步予以细化和完善，从而保证法律规范明确具体、切实可行。
一、对上级的决定或者命令提出意见
（一）对上级的决定或者命令提出意见是公务员的权利还是义务
“可以”一词在宪法学中是一个明显的表征法律权利的用语，它意味着主体在法律规定范围内的一种自由、一种能力、一种权利、一种资格。属于授权性规范（也称授权令），还可用“有权”、“有……权利”、“能够”、“可”等形式来体现。“应当”一词指主体必须如此、只能如此、不得不如此的意思。属于命令性规范（也称指令），还可用“必须”、“有义务”、“有……义务”等形式来体现。[2]
根据《公务员法》第54条的规定,公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误的,“可以”而不是“应当”向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见。按照该规定的字面意思,公务员对上级提出意见应当理解为是公务员的权利而不是义务。然而这种理解意味着在上级的决定或者命令有错误的情况下,是否向上级提出意见由公务员自主选择。也就是说,对上级的错误决定或者命令,即使公务员明知其错误,也可以不向上级提出改正或者撤销的意见。这显然容易淡化公务员的依法行政意识,造成公务员明知上级的决定或者命令错误,但出于怕影响升迁、怕打击报复等原因而不提出意见,对错误的决定一味执行,同时也容易使上级认为下级公务员在没有法定义务的情况下对其下达的决定或者命令提出意见是故意对抗上级。有学者认为，对于法律条文采反面解释,则如果公务员对于明显违法的决定或命令未向上级提出改正或撤销该决定或者命令的意见而径直执行的,需要承担一定的法律责任。因此法条中的“可以”,事实上也是一种义务,已经包含了“应当”的含义在里面。[3]该条款实际上包含了这样的意思：公务员对于明显违法的决定或者命令,必须予以反对、不执行，否则，其本身就要承担相应的法律责任。[4]
仅仅赋予公务员对违法的决定和命令提出改正意见的权利，并不能达到强化公务员依法行政的责任意识的立法目的。既然是权利，就意味着公务员既使明知上级的决定或命令有错误，也可以不向上级提出改正或撤销的意见。实践中，有些公务员明知上级命令有错误但由于怕影响仕途升迁、怕打击报复等原因而不提出意见这种现象不能完全归咎于公务员的政治道德素质，报告义务的法律缺失不能不说是一个重要的原因，这必将大大弱化《公务员法》第54条的实效性。在这方面，德国的制度值得借鉴。德国《联邦公务员基准法》第56条第2款规定：“公务员对职务上命令的合法性发生疑虑时，应立即向直接上级长官说明其见解。如该命令仍被维持时，而公务员对此命令之合法性仍继续存有疑虑，应立即向更上一级的长官说明其见解。如该更上级长官仍确认原命令时，公务员即须执行该命令而免除个人的责任。但其命令如系违反刑法或秩序法的行为，而公务员对其犯罪性可认识时，或其所命令行为系侵犯人类尊严者，不在此限。更上一级长官的确认行为得依公务员的声请，给予书面的命令确认。”[5]这种越级上报，让更上一级的长官来裁决的做法，虽然看似影响执法效率，但却能比较有效地预防不法的执法。
因此，有必要在公务员法实施细则中强化公务员对上级的违法决定或者命令提出意见的规定，并在条件成熟时修改公务员法，将对上级的违法决定或者命令提出意见规定为公务员的义务。这样一方面可以强化公务员的依法行政意识，一方面也可以减少上级对下级公务员提出意见的抵触心理，有利于保护公务员的合法权益。[6]
（二）对上级的决定或者命令未提出意见的法律责任
“但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的应当依法承担相应的责任。”《公务员法》第五十四条这句话省略了前半句。那么前半句应该如何理解呢？公务员发现上级的决定或命令明显违法时，是“可以”向上级提出意见或建议，还是“应当”向上级提出意见或建议?首先分析第一种情况，如果认为是前文所述用“可以”，也就是说公务员在发现上级的决定或命令明显违法，他是可以自由选择提或者不提意见，只是不执行上级的决定或命令就不用承担因上级的错误决定而产生的不利后果。但问题是他不向上级说明理由就随意不执行上级的决定或命令，显然是违纪的，也有损上级的权威。因此，该条的“但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”所隐含的前半句中应该用“应当”二字。也即强调的是公务员的义务：当公务员发现上级的决定或命令明显违法时，他只有向上级提出意见，才可以不执行上级的决定或命令，此时，无论上级是不是坚持要求执行原决定或命令，公务员都有权利也有义务不执行。这有这样公务员才即免于违纪处罚又免于承担因执行明显违法的决定或命令的不利后果的责任。所以本文认为，《公务员法》第54条中，在“但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”这句话的完整理解应该是“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令明显违法的，应当向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见，即不提出意见又不执行决定或命令的，应承担违纪责任；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员不应执行该决定或者命令，否则，应当依法承担因执行明显违法的决定或命令的不利后果的责任。”[7]
（三）公务员如何证明上级作出了错误的决定或者命令
《公务员法》没有对公务员的上级下达决定和命令的形式作出明确规定。上级的决定和命令可能是要式行为，也可能是不要式行为。如果上级“明显违法”的决定或者命令是以口头形式下达的，公务员对该决定或者命令是否存在，事后就很难举证。在实践中,存在着有些上级明知其决定或者命令违法,故意通过口头形式下达,以便在事后推卸责任的情况。下级公务员在执行这类上级决定或者命令时,很难证明自己的行为是在执行上级的决定或者命令,从而可能导致因执行上级的有错误但不属于“明显违法”的决定或者命令而承担责任,或者在上级决定或者命令“明显违法”的情况下,承担了包括其上级应当承担的全部责任。因此,有必要在公务员法的相关实施细则中规定下级公务员在有正当理由的情况下,有权要求上级以书面形式下达决定和命令,如果上级对下级公务员要求以书面形式下达的决定或者命令不以书面形式下达的,视为自动撤回其决定或者命令,从而保护公务员的合法权益和依法履行职责的积极性。[8]在意大利，则以“命令下达的书面形式”作为标准。意大利1955年《行政程序法（草案）》第8条规定：“受到命令的下级机关，如认定命令明显违法时应向发布命令之上级机关叙明理由提出异议。如果命令采取书面形式下达，下级机关应予执行。上级机关的命令如果属于刑法所禁止的行为，不论该命令采用何种形式，下级机关均不得执行。除前项规定外，以书面形式下达的命令，有解除下级机关责任的效力。上级机关虽未依下级机关的请求下达书面文书形式的命令，而仍要求其服从该命令时，下级机关的责任因而免除”。奥地利联邦公务员法第44条第3项则规定：“公务员对于长官之指令，因其他理由认为违法者，应于服从指令行事前，告知该长官。但涉及非立即采取措施将造成危害者，不在此限。受告知之长官如未以书面下达其指令，视为撤回。”[9]上述立法例值得我们参考，以便对《公务员法》作进一步的完善。
立法上虽然强调公务员认为上级决定或者命令有错误时，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见，但是对于是否应当考虑公务员行使这种权利或者履行这种义务的方式、期间、范围问题，上级收到公务员提出改正或者撤销意见后是否有必须给予答复的义务，以及履行答复义务的期间和方式问题，等等这些直接关系到制度能否实际有效操作运用的问题，没有充分给予关注和仔细研究。
法律制度设计时，不仅可以作出诸如“上级作出决定或者命令，应当采用书面形式；认为上级决定或者命令有错误的，公务员应当提出书面的改正或者撤销意见；一旦公务员提出书面的改正或者撤销意见，上级应当作出书面答复意见。”之类的规定。为了彻底奉行这种价值追求，以及实现有效监督行政活动之目的，还应当作出诸如“上级决定或者命令没有采用书面形式的，公务员应当提出书面意见要求上级作出书面决定或者命令；上级没有采用书面形式给予答复的，公务员不得执行，并应当向有权监督该上级的上级提出书面报告。执行没有采用书面形式的上级决定或者命令的，公务员与发布该决定或者命令的上级共同承担法律后果。”[10]
（四）“决定和命令”的范围
《公务员法》第五十四条对于“决定和命令”的范围并没有加以界定，一般认为所谓上级命令包括两个方面：一方面是上级以规范性文件形式发布的命令即抽象命令；另一方面是上级直接发布的针对某一具体事件的具体命令。不服从违法抽象命令是十分必要的，因为在行政体制内部由下级负有执行任务的公务员对上级的抽象命令予以适当审查和纠正就是一种行政救济途径的必要补充，而目前行政机关抽象命令的泛滥使得公务员对它的审查判断变得更为必要。同时对抽象命令的不服从也是公务员的一项法定权利。在国外，公务员不服从上级违法命令，就包括了对有关违法抽象命令的不服从。目前对于我国《公务员法》第54条所指的“决定和命令”的范围尚未有明确的立法和司法解释。笔者认为根据立法的精神和客观的现实及借鉴国外类似条款的规定及实施，该处“决定和命令”除了包括具体的决定和命令，也应该包括抽象的决定和命令，而抽象的决定和命令的范围应该仅指行政法规、规章以下的其他行政规范性文件（以下简称为其他行政规范性文件），因为行政法规、规章已经被立法法纳入了“法”的范畴，已经有了专门的称谓，同为国家最高权力机关制定的法律，为了保持法规范的一致性不会再在其他法律中以行政决定和命令来指代。[11]“规章以下的行政规范性文件，位阶较低，数量相当多，制定程序的随意性较大，适用范围相对来说较窄，我国现在还未建立起一套对这类文件的有效监督制度，而且它们是否违法往往也只有在实践中才能及时发现，所以有条件地赋予具体执行的公务员不予服从的权利，就十分必要。”[12]也就是说在《公务员法》实施以后，行政机关及公务员可以直接对其他行政规范性文件进行规范审查，对于明显违法的规范可以不予执行，可以直接的行使选择适用权。
二、拒绝执行上级明显违法的决定或者命令
（一）拒绝执行上级明显违法决定或者命令是公务员的权利还是义务
根据全国人大法律委员会副主任李飞在200年4月27日《公务员法》通过后的新闻发布会上的阐述,公务员有一个特性,就是要服从上级的决定和命令,这是为了保证政令畅通,令行禁止,发挥公务员高效的要求。鉴于在公务员如何对待上级违法的决定与命令的问题上历来存在激烈的争论,所以“《公务员法》没有从正面规定公务员对于明显违法的决定或命令可以拒绝执行,但规定公务员执行明显违法的决定与命令要依法承担相应的责任,从另一个角度肯定了公务员可以不执行违法的决定与命令。”[13]因此对于上级明显超越职权、滥用职权或者严重违反法定程序等明显违法作出的决定或命令,可以拒绝执行。一般来说,公务员在执行公务的时候,如果认为上级作出的决定或命令有错误存在违法、失当或不正确、不合适的地方,公务员就有权向上级提出要求改正或者撤销。如果上级不改变决定和命令或要求立即执行的,公务员还是要服从,但执行决定和命令的后果由上级负责执行这个任务,公务员不承担责任。但是如果上级作出的决定和命令明显违法,有些甚至是显而易见的,不用说公务员，就连一般老百姓都明知其是违法的（比如说走私、刑讯逼供、做假帐、逃税等严重违法的决定或命令）,如果公务员此时执行了的话,除了下命令的负责人、上级依法承担责任外,执行的公务员也要承担相应的法律责任。从反面来说,也就意味着公务员此时有权拒绝执行。这也就是其他法律在规定行政责任和刑事责任的时候,经常有这么一句惯例的话:负有责任的主管人员和直接责任人都要受到法律责任的追究。负有责任的主管人员就是指上级,直接责任人员就是指直接做事的公务员或当事人。
从李飞的解释中我们可以推知，《公务员法》在公务员如何对待上级违法的决定与命令的问题上基本采纳了“相对服从说”,赋予了公务员以一定程度的抵抗权。针对第五十四条公务员可向上级说“不”的规定,应该说从草案中的“完全服从说”到通过后的“相对服从说”，这样的规定既是现实的需要,也是法治进步的表现。[14]
也有人认为《公务员法》第五十四条的规定本身就赋予了公务员对于上级明显违法决定或者命令的拒绝权[15]
我国《公务员法》以执行明显违法决定和命令公务员要承担责任的规定方式，以求客观上达到公务员不执行明显违法的决定和命令的目的。这种曲折的表达方式似乎表明了立法者在这一问题上的矛盾心态，如果不赋予公务员拒绝执行明显违法命令的权利，可能会对公共利益和和公民的合法权益造成难以挽回的损失，严重破坏法律秩序，立法者因此受到社会的强大压力；如果直接赋予这一权利，似乎又对公务员审查命令合法性的能力持有怀疑，怕公务员会滥用这一权利而导致行政管理的难以进行，这从该条曲折的立法过程也能略见端倪。而且组织立法者对此条含义的说明也极为含糊，法律委员会副主任胡光宝在向十届人大第十五次会议所作的公务员法草案审议报告中也仅仅把公务员执行明显违法命令要承担法律责任解释为“以增强公务员的责任感”。立法者意图的不明和法律语言的模糊必然造成法律执行的混乱。该条在执行中可能会出现以下两种情况：一是公务员因要承担法律责任而不执行明显违法的命令，这也是比较合理的解释。但是要作这样的理解必须有一个充分的预设，就是公务员必须是充分的理性和正直的人。理性人最早是西方经济学关于人类经济行为的基本假定，认为人是自私自利的，其行为的最大动力是利益的最大化。后来理性人的概念被引入其它社会科学领域，来解释人的行为的动因。因为理性的人总是趋利避害的，不会一方面执行明显违法的决定和命令，而另一方面自己来承担法律责任，任由法律对自己作出一个否定性的评价并承担不利的法律后果。[16]“一个理性的人在行动前必然会根据法律的规定预测自己行动的后果，并尽量避免作出法律所惩罚的行为。”[17]同时这个预设中的另一层意思是公务员必须是一个正直的人，他不会为了个人的利益而牺牲公共利益或公民合法的权利和利益，而且把维护法律所体现的正义作为自己的最高的行为准则，否则，既使是有法律责任的规定，也可能失去对于公务员的控制，因为公务员可能会为了私利而迎合上级机关的意图从而对法律诉求的正义视而不见。二是因条文没有授予公务员绝对拒绝执行违法命令的权利，当上级强令公务员执行时，公务员并没有完全充分的理由进行抗辩。如果法律直接授予公务员绝对不执行违法命令的权利，实际上就明确无误的赋予了公务员个人对于命令是否违法的判断权，如果公务员认为命令明显违法就可以直接不予执行。但是我国《公务员法》现有的规定由于语义比较模糊，上级机关可以借口公务员关于命令“明显违法”的判断不正确而强令公务员执行自己的命令，公务员实际上是没有法律理由进行抗辩的。既使上级机关认可自己的命令明显违法，如果仍然强令公务员执行，根据现有条款的规定，由于公务员没有绝对拒绝的权利，结果就可能是不得不冒着承担责任的风险去执行违法命令。而且责任总是事后的，而上级的压力总是事前的和现实的，和上级的关系会直接牵涉到公务员自身的升迁等诸多利益，因此公务员就有可能会为了迎合领导的意图而不得不牺牲公共利益和相对人的合法权益。由此可见在这样的法律规定下，行政机关和公务员仍然可能会对违法的其他行政规范性文件无法行使选择适用权。
为避免条文规定模糊可能造成的适用混乱，借鉴国外的类似规定，可以有两种方式进行改进：一是像法国的规定那样，直接授予公务员对于违法命令的绝对不执行的权利。这样规定最大的优点是公务员可以排除上级机关的干扰独立的作出判断，只以法律正义和公共利益为行为的终极标准。缺点是公务员可能会因为自身法律素质不高、判断失误而错误的行使权利或滥用权利而导致行政管理秩序的混乱，使上级行政机关正确的命令也受到阻滞甚至无法实现。为了保证公务员审慎的行使这一权利，笔者认为可以配套的规定滥用权利的责任追究方式；二是可以借鉴德国的作法，采用相对不执行和绝对不执行相结合的方式。[18]一般说来，相对不执行是指公务员怀疑命令违法时，可以向上级反映，若上级坚持命令并要求执行则公务员可以免责；绝对不执行是指当命令可能导致犯罪或侵害人身尊严时，则公务员可以直接拒绝执行。[19]违法命令相对不执行和绝对不执行相结合可以从程序上保障违法命令的判断更具科学性，在很大程度上可以避免公务员不执行违法命令权利的滥用，同时又为可导致犯罪或侵害人身尊严的违法命令设置了一道防火墙，防止在上级行政机关的强令下被执行的可能，彰显了人文精神和人本主义。因此这种规定方式应该是一种不错的选择。[20]
（二）“明显违法”的范围
行政法学通说将“重大而明显”瑕疵作为区别一般违法行政行为与无效行政行为的界限。一般认为，“明显违法”的决定或者命令是指：(1)主体身份不合法。对于不符合法定身份的上级发出的命令，公务员有权不服从。（2）明显超越职权。对于上级明显超越职权的命令（例如税务局吊销某饭店的营业执照），公务员应当拒绝执行。（3）内容明显违法（如刑讯逼供、走私等）导致犯罪的命令，公务员有权抵制而不予执行。（4）严重违背法定程序。（5）形式上有严重缺陷。以上标准都是学理上的概括，需要法律予以明确规定。在上级的决定或者命令下达后,该决定或者命令是否应予执行,全凭公务员个人判断而定,但公务员是否会因执行上级决定或者命令而承担相应的责任,却并不以公务员的个人判断为标准。大多数公务员并不是法律专家,上级的决定或者命令是否属于“明显违法”,许多情况下虽然在事后追究公务员责任时十分清楚明了,但公务员在执行该命令时却是难以判断的。特别是在目前改革的背景下,各种政策法规变动都比较大,有些上级的决定或者命令是属于违法还是属于改革措施很难分清。对此,除了公务员应当注意提高自身法律素质,增强对上级决定或者命令是否属于“明显违法”的判断能力外,还应当在公务员法中规定细则,明确属于“明显违法”的上级的决定命令的范围,如将上级决定或者命令将导致犯罪行为的、上级决定或者命令不符合法定程序的、上级决定或者命令超越职权的归入“明显违法”之列等等,以便公务员在执行公务时把握和操作。[21]
基金项目：福建省教育厅社科研究项目《福建省实施<</FONT>公务员法>情况调查》（编号JA05130S）。
收稿时间：2008-10-
作者简介：[1]蓝潮永（1965-），福建省武平县人，漳州师范学院政法系副教授，主要研究民商法学和行政法学。
[2]饶润梅（1967-），女，广东省梅县人，漳州师范学院历史与社会学系资料室馆员。
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