爱华网《法国民法典》对“独立担保”制度的确立2
李世刚
再比如，1995年联合国国际贸易法委员会出台了《独立担保和备用信用证公约》，旨在统一欧洲和美洲的相关制度，但是，欧洲国家对该公约持有抵触情绪。对于第一批签字国（厄瓜多尔、萨尔瓦多、科威特、巴拿马和突尼斯），该公约于2000年1月1日生效。【PhSIMLER, Ph DELEBECQUE,Les sretés: la publicité foncière,4e éd,Dalloz, 2004, p 241, 注释3。】
备用信用证(stand by letter ofcredit)是开证人（通常是金融机构）根据开证申请人的请求对受益人开立的、承诺当该受益人提交规定文件时履行某项义务的凭证。备用信用证系美国实务所创设，原因在于，除对于有直接利益的运作外，美国银行被禁止提供保证。它和独立担保，尤其是“跟单独立担保”十分相似。除了前述公约外，国际商会于1998年4月6日正式颁布了《国际备用证惯例》(ISP98)，并已于1999年1月1日起正式实施。不过法国有学者就指出，“备用信用证”是一个应用范围十分广泛的金融工具，它具有的支付功能和独立担保并不等同：它和独立担保并非一个事物。【DLEGEAIS,Sretés et garanties du crédit,5e éd, LGDJ, 2006, n°335。】
三、独立担保在法国国内法上的地位
在法国国内市场中出现的“独立担保”，有时也作为押金这种类型的担保方式的替代（如同在国际市场领域一样），但更为主要的是为了代替传统的“人的担保”——保证，目的在于使得债权人逃脱诸多抗辩的对抗。由于在国际市场和国内市场中采用“独立担保”的目的不同，法国法对“纯国内合同关系”的独立担保和“涉外”独立担保通常适用不同的规则。
（一）单纯的押金的替代
如同在国际市场领域，法国国内法允许当事人约定用“独立担保”代替交付押金，这样可以避免对资金的束缚，提高资金的流动性，免去债权人对现金的管理，这对双方都是有利的。这种情况下的“独立担保”的有效性不容置疑。
法国立法者曾在这方面给出过一个很好的例子。关于适用《法国政府采购法典》第100条规定，在政府采购领域内，可用“保证”或者“独立担保”两种方式代替押金的支付。2002年12月5日关于该条适用的政府决议(arrêté)给出两个相应的范本。不过该决议做得不甚理想，其中，关于“保证”的范本在学者看来也是一个关于“独立担保”的表述：“我自负如下义务，根据行政机关的命令，毫不迟延且不主张任何反对理由地，支付金额直至付清。”【DLEGEAIS,Sretés et garanties du crédit, 5e éd, LGDJ, 2006, n° 91et 350】
可见，就国内市场领域而言，在某些特殊情况下，法国法律直接规定，允许当事人选择以替代交付押金为目的的“独立担保”、“保证”的方式，而不用直接交付现金。这些情况，因法律有明确规定，适用范围有限，且不涉及规避“保证”制度，争议不大，以至于很少法国学者对此做专门研究。
（二）对债务履行的担保：从“保证的替代”到典型的人的担保
鉴于“独立担保”是一种非常有效的担保方式，法国一些金融机构，为了担保 他们的债权，曾试图将其应用于纯国内合同关系领域，应用到包括自然人在内的所有民商事主体上，作为代替“保证”的新担保。其主要原因是，在法国“保证”制度下有许多保护“保证人”的规则，这些被金融机构视为一种束缚和麻烦。虽然独立担保本身并不以规避保证为目的，但是它常被用来作为避开保证的手段。实际上，提供“独立担保”的人很有可能不是金融机构，而是普通企业或者自然人：在设立独立担保阶段，这个担保人可能并不十分清楚他们未来所要面临的风险和负担。因此，他们处在和保证人一样的境况。由于法国法长期贯彻保护弱势的“保证人”的原则，显然也不可能不在如何保护“独立担保人”上有所顾虑。正是基于这种考虑，法国法院曾在“是否承认国内法的独立担保”这个问题上左右摇摆，整体上对“替代保证的独立担保”持反对态度。
从本质上看，“独立担保”符合“人的担保”的定义：一方面，在主债务人之外加上了新的债务人，另一方面，后者可向主债务人追偿。但是，“独立担保”又有其特殊性：担保人支付主债权人，但他不能以他本人对被担保的债务人的抗辩对抗主债权人。很显然，它的这种“非主债的从属”即“独立性”使其区别于保证。其“独立性”为债权人省去了传统保证的附随性所耗费的时间、费用和带来的不确定因素。其功效就在于支付的“自动性”(automaticité)：先付款，再说事。
总的来说，“独立担保”是一种有效的担保手段；契约自由的精神表明当事人有自由确立他们的义务和负担；人们很难证明适用独立担保就具有欺诈或者恶意。可以说，承认“国内法的独立担保”并非一件恐怖事件，只要将它限制在一定领域，或者当担保人是弱势的自然人时采用严格态度解释它，还是可以在“独立担保”和“保证”之间找到平衡点的。可见，否定“独立担保”会扼杀一种有效的担保。但如果国内法上承认“独立担保”，法国法上的偏重保护弱势群体利益的“保证”制度可能被架空，立法者所要保护的利益面临风险，因此，立法者期望既要引入“独立担保”制度，又要顾及保护弱势群体利益的基本精神。
参见李世刚《关于法国担保制度的改革》，《政治与法律》2007年第3期。
最终，2006年3月23日有关担保法改革的法令，将“独立担保”的定义引入到《法国民法典》中：“独立担保是指，对于第三人应负担的债务，在第一次被索要时或者遵从约定的模式，独立担保人必须支付一定金额的担保义务。”“受益人明显滥用或明显欺诈的，或者受益人与指令人串通的，独立担保人不承担担保义务。”“独立担保人不能主张基于被担保的债务所生的抗辩。”“除非有相反约定，该种担保不随从于被担保的债务。”(第2321条)。自此，“独立担保”成为了法国法“人的担保”家族中的新成员。在此以前，没有任何相关的法律规范。
《法国民法典》第2321条使得“独立担保”也进入到法国国内法中，其担保的债权人可从担保人处获得的并不高于主债务人所欠之债务，但他可直接从担保人那里获得债权的支付，这比从可行使多种抗辩的保证人、甚至债务人那里实现债权来得快捷和安稳。不仅金融机构可以依靠它保障自己的债权，企业和自然人也可以利用这种担保方式。这种没有“从属性”的“人的担保”必将受到债权人的青睐。但是，它的适用范围也受到了一定程度的限制。
独立担保不能被用于担保“消费信贷”（《法国消费法典》第L313-10-1条）；同样地，它也不能被用于担保1986年12月23日法律所指向的租赁租金的支付。显然立法者不希望债权人滥用该种担保，从而出现具有从属性的保证制度被架空的现象。
四、法国法对独立担保的构成的规制
既然“独立担保”和“保证”分别拥有着各自的规则，那么法国法需要解决两个问题：“独立担保”和“保证”的区别何在？他们各自的适用范围如何？实际上，它们是和独立担保的构成相关的一个问题：必须明确其担保的标的，以及它与保证的标的的区别。如果能够成功地解答这个问题，那么进一步明确独立担保的效力才具有可能和实际意义。
法国学者认为，无论是国际商事领域还是国内法下，“独立担保”的构成应当满足两个条件：
（一）担保人债务标的的独立性。也就是说，担保人的债务不以被担保的主债务人的义务为标的。
（二）担保人明确放弃基于被担保合同的抗辩。
这两个条件是相关联的，因为如果担保人的义务不是履行他所担保的债务（而是他自己的债务），理所应当地（在没有特别约定的情况下）不能主张基于被担保的债务而生的抗辩。但这两个条件还是各自为政的。
第一个条件要求，独立担保人支付的，并不是主债务人的债务，而是他在独立担保文书中预先确定了的金额。即使“放弃抗辩”之条款出现在担保文书中（满足了第二个条件），只要担保之标的“参照”了主债务人所欠之债务（没有满足第一个条件），该担保文书也将被认定为设立“保证”的文书。比如，“担保人，在被债权人索要支付时，应当立即支付债务人在合同项下所欠数额，且不能迟延并主张任何抗辩理由”。这里，担保人的担保参照了主债务人所欠之债，担保标的的界定与主债务人的应付相互关联，判例认为，这是一项保证。【CassCom, 12 déc 2000（法国最高法院商事庭2000年12月12日之一项判决）: JCP E 2001, 1042, obsPh SIMLER; CA Paris, 6 juill 2000: D 2001,2820。】当然，这并不意味着，和主合同的任何参照都是不被容忍的。在实践中，当事人必须指明，针对哪一个合同而设立担保。【CassCom, 30 jan 2001（法国最高法院商事庭2001年1月30日之一项判决）: JCP E 2001, 568, note DLEGEAIS。】通常说来，独立担保人的债务数额可能按照主债务的比例确定，甚至和主债务的金额等同；但只要其数额是事先确定的，且和主债务人之所欠不相关，就仍是独立担保。
如果当事人希望用“独立担保”替代“保证”，第一个条件很难得到满足。法国学者认为，法国法上的保证责任已经非常沉重，如果再上加“见索即付”，被明确告知其负担的担保人是不期望，在还不知晓主债务人最终负债的情况下，承诺向债权人“见索即付”一定金额的。【DLEGEAIS,Sretés et garanties du crédit,5e éd, LGDJ, 2006, n°353。】对于理性人而言，真正的“独立担保”应当是将担保人自己的负担与主债务人的负担相互区别，以掌控风险。因此，在实践中，如果当事人希望用独立担保的面具掩盖保证，以避免与保证相关之规则的适用，那么，他们订立的带有“独立担保”字样的文书常规定，担保人见索即付的金额就是主债务人未为履行的金额——担保人的义务和主债务根本就没有区分开来。法国法院大量的判决将这样的印有“独立担保”字样的文书认定为“保证”。【CassCom, 8 juin 1993（法国最高法院商事庭1993年6月8日之一项判决）: D 1993, somm 313, obs LAYNES, JCP E 1993, I 300, n° 10 Ph SIMLER; Cass Com, 13 déc1994（法国最高法院商事庭2004年7月6日之一项判决）: JCP E 1995, I, 482, n° 11, obs PhSIMLER; Cass Civ I, 6 juill 2004, D LEGEAIS,Sretés et garantiesdu crédit,5e éd, LGDJ, 2006, p 298, 注释66。】
可见，是不是独立担保取决于担保文书的内容。只有在文书中事先表明：在主债权人索要时，担保人不主张主债务人的抗辩理由就支付某一确定金额，且未提及主债务人不能偿付事项的，该文书会被确认为“独立担保”。相反地，如果担保以被担保主债务人之所欠为标的，或者它和被担保合同之履行相关联，对于最高法院而言，这就构成了“保证”。【CAParis, 28 avr 2000, 论文联盟WWW.LWLM.COM整理JCP E 2000,1449（巴黎上诉法院2000年4月28日之一项判决）。】这种区分，被担保法改革者所采信，最终《法国民法典》第2321条规定“独立担保是指，对于第三人应负担的债务，在第一次被索要时或者遵从约定的模式，独立担保人必须支付一定金额的担保义务。”
五、法国法对独立担保的效力的规制
由于独立担保人原则上不能援引任何抗辩理由来对抗受益人，独立担保的效力特别的严厉，以致于独立担保不能被转让给受益人以外的其他债权人。此外，法国的司法判例和立法者不断给出如下信息：自然人的利益必须得到保障。
（一）无对抗性之原则
既然独立担保人的债务和被担保的债务是相互独立的，独立担保人原则上不能引用任何抗辩理由对抗受益人，正如《法国民法典》第2321条第3款要求“独立担保人不能主张基于被担保的债务所生的抗辩。”申言之，独立担保人的负担不是支付被担保债务之所欠，而是支付一定的金额——替代假设在无该担保的情况下被担保合同订立时应付的担保金额。因此，独立担保人不能主张任何带有合同履行特质的抗辩事由。比如，债务人进入到破产程序以后，债权人没有申报其债权，从而导致该债权消灭，但是独立担保人是不能向债权人提出“债权消灭”的抗辩。【CassCom, 30 jan 2001 （法国最高法院商事庭2001年1月30日之一项判决）: JCP E 2001, 850, noteJ-P REMERYcass com, 9 juin 2004, LPA 10 mai 2005,p8。】这就是所谓的“无对抗性原则”。根据这项原则，当受益人向独立担保人索付时，该担保人应当向其支付约定金额。已经支付了的担保人没有权利取得法定代位权。它体现了独立担保对担保人效力的严厉性。
但是，无对抗性原则也有两个例外：第一个例外由《法国民法典》第2321条第2款规定，它采纳了以往判例的作法，指出“受益人明显滥用或明显欺诈的，或者受益人与指令人串通的，独立担保人不承担担保义务”，即独立担保人可对抗受益人。此项抗辩要求“明显”的因素。第二个例外则是基于《法国商法典》的相关规定。债务人进入到破产程序以后，独立担保的“独立性”规则发生了重要变化。当独立担保人是自然人的时候，有关“保证”的规则开始适用，比如，宣布破产程序开始的法官可以要求，在判决进入重整或者破产清算之前，中止向自然人独立担保人主张担保权利。在挽救程序和重整程序中，独立担保人可以以进入重整程序为由中止履行担保义务（《法国商法典》第L622-28条，第L626-11条）。
（二）不可转让性之原则
独立担保是否自动随被担保债权的转让而转让？独立担保联系着被担保的合同，它有一种间接的从属性，它应当能够跟随主债权的转让而转让。【CassCiv II, 21 oct 2004（法国最高法院民事二庭2004年10月21日之一项判决）: Defrénois 2005,1226, note A S BARTHEZ。】但是，此种担保的“独立性”以及“无对抗性原则”带给担保人的效力的严厉性，使得《法国民法典》规定，除非当事人另有约定，原则上它不能以“主债之从属”身份自动转让。既然不能被自动转让，当主债权被转让时，因为其受益人已经不再是债权人了，独立担保也就自此消灭。
独立担保的严厉性足以给其“不可转让性”提供合理性。巴黎第二大学教授歌里马力蒂（Grimaldi）先生领导的担保法改革委员会曾从独立担保的人身关系特性（intuituspersonae）角度进行论证：独立担保对于其提供方而言效力十分严厉，其设立之前提乃担保人对受益人之诚信度的相信，因此，可以认为，独立担保具有强烈的人身关系之特性。于是，《法国民法典》第2321条第4款规定，“除非有相反约定，该种担保不随从于被担保的债务(而转让)”。
六、法国法对非金融机构担保人的特殊保护
法国国内法下的独立担保，面临着大量的保护非金融机构担保人（尤其是自然人）的特殊规则。独立担保始于契约自由，建立在当事人意思自治的基础之上。理论上，任何民商事主体，包括自然人，都可以设立此类担保。不过，由于对于另一种“人的担保”——保证，法国法设计了大量的保护弱势群体的规则，其中包括针对自然人的保护措施，法国立法者和司法判例都不赞成自然人设立独立担保的机制，因为，该种机制其实是在规避“保护自然人保证人的法定措施”。为尽全力地避免此类规避，法国立法者采取了两种不同方式：
对于某些情形，作为法律的例外，而禁止自然人设立独立担保。比如，对于《法国消费法典》第L313-10-1条所列出的信贷，禁止自然人设立独立担保。
对于某些情形，将自然人设立的独立担保认定为保证。比如，2005年7月26日关于破产程序的法律，明确指出，进入破产程序以后，有关自然人保证人的规定同样适用于自然人设立的独立担保。2006年6月23日的继承法的改革也采纳了同样的作法。【LAYNES, P CROCQ, Les sretés: la publicité foncière,2e éd,Defrénois, 2006,n°339, p143。】
此外，当独立担保人是自然人的时候，若债权人在订立独立担保合同时有欺诈行为或者缺乏善意，或未履行告知义务，法国法院则毫不犹豫地认定不存在独立担保。【CassCom 18 déc 1990 （法国最高法院商事庭1990年12月18日之一项判决）: D 1991, somm 193, obsM VASSEUR;CA Paris, 16 avr 1996: JCP E 1997, I, 633, obs PhSIMLER。】证明保证人负担的证据法规则同样也被适用到了独立担保领域。【Cass Com 10 janv1995（法国最高法院商事庭1995年1月10日之一项判决）: JCP E 1995, I, 482, n° 12, obs PhSIMLER; Casscom 10 déc 2002: JCP E 2004, n° 10 obs PhSIMLER。】“今天，要求一个自然人设立独立担保并不比设立保证具有更多利益”。
结语
只要能满足实务发展所需的功能，法国立法者是不会吝啬用既有的概念创设出新的制度，以求同其他法律体系展开竞争，即使需要修正和扩充既有法典的体系（在他们看来，这也是种积极地发展与完善），但是放弃或破坏自己既有概念转而投诚其他法律体系，在法国人看来不仅仅是一种情感问题，更会损及制度与规则的内在自洽性。
正是在这种思想引导下，在既有概念和体系之下，《法国民法典》引入了“独立担保”制度，更准确地说，是界定了“独立担保”的概念，明确了它在民法上的性质与地位，以及确定了最为核心的规则，为担保实务提供了一种新选择，同时也留给实务界和司法界广阔的发挥空间。
《法国民法典》下的“独立担保”制度，供国际市场参与者选用和备用，更适用于国内市场的相关活动。它强调如下三个方面：
首先，就法律体系与地位而言，《法国民法典》所引入的“独立担保”概念，仅属于“人的担保”范畴，而不涉及“物的担保”。法国立法经验表明，在人的担保范畴内，“独立担保”的概念和制度完全可以融入大陆法系国家的民事立法。这些也是经过法国学理的论证和司法实务的检验。
其次，就法律定性而言，“独立担保”与“保证”是两种机制不同从而功能不同的担保，供实务界选用。它的制度特点集中体现在三个方面：效力的强大（“不可对抗性”）；不可转让；认定严格。法国经验指出，对“独立担保”的认定必须满足两个条件：担保人债务标的的独立性；明确放弃基于被担保合同的抗辩。
最后，法国司法、立法者和学理都严防“过分地”扩大独立担保在国内法上的适用范围，以期维护法律保护“债权人”和“担保人”的利益平衡之精神，同时充分考虑到弱势群体作为担保人的风险，因此，参考保证制度，引入了诸多的保护性措施，尤其是针对自然人的保护措施。
可以说，“独立担保”走进《法国民法典》，是新世纪法国民事立法“以我为主”的特点的浓缩。
