爱华网——企业用工转劳务派遣风险评估、法律实务和风险防范
厦门市劳动保障举报投诉中心高级经济师赖明智
《劳动合同法》的实施后将对现行的劳动合同制度有较大的调整,使得用人单位人力资源的管理成本有所提高，用人单位人力资源管理乃至用人单位的全面经营管理势必受到深远影响。因此，颁布以后，在全国刮起了一阵“恐怖风”，一些所谓的专家学者在社会上推波助澜，鼓吹“解决”和“规避”，并给企业如何进行“应对”和“规避”支招。应对的招数最普遍的就是所谓的将劳动关系转为经济化，也就是将现有职工转为劳务派遣方式，以逃避签订无固定期限合同的责任。这样做看似帮助企业，实则是误导企业，并将使企业付出更大的违法成本。应对的招数最普遍的就是所谓的将劳动关系转为经济化，也就是将现有职工转为劳务派遣方式，以逃避签订无固定期限合同的责任。
大量采用劳务派遣真的是应对《劳动合同法》良方还是属于隐鸠止渴呢？
我们先来了解一下什么是劳务派遣。劳务派遣，也叫人力派遣或人才租赁是指，劳动力派遣机构与派遣劳工签订派遣契约，在得到派遣劳工同意后，使其在被派企业指挥监督下提供劳动。劳务派遣的最大特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，派遣劳动者不与被派企业签订劳动合同，发生劳动关系，而是与派遣机构存在劳动关系，但却被派遣至要派企业劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。劳务派遣由于其用工灵活，成本降低，转移风险等特点，实践中被大量企业采用，逐渐成为劳动力市场上一个重要组成部分，成为“人力资源外包”的一种形式。因此，劳务派遣近年来在我国迅速发展，这种用工形式非常普遍。
用人单位之所以采用劳务派遣主要出于以下几个方面考虑的：
第一、降低人力资源管理、税收和解除合同的成本等。企业使用劳务派遣工，除了给工资和社保外，只要给劳务派遣单位一定数量的管理费。使用劳务派遣工还可以使企业少交企业所得税。使用劳务派遣工，企业就没有解除劳动合同给付经济补偿金的风险。
第二、因应临时订单需要，使用劳务派遣工解决短期用工的需求，避免企业严重加班行为。
第三、政府机关事业单位或者有减员增效的指标的国有企业，因为没有编制或者用人指标，只能采用劳务派遣工方式来解决不得不应付的日常事务或者临时性的工作。
第四、当地政策规定，比如外国政府或者企业驻华机构，娱乐场所或者特殊部门得持械保安，依照规定必须由指定保安公司派遣。
第五、企业生产的专业化生产，将后勤服务这类辅助性的工作，如食堂、绿化、手工包装进行外包或者使用专业的劳务派遣工来完成追求生产效率的最高化。
第六、企业临时性拓展业务，一时找不到大量熟练工或者专业人才，只好向专业的劳务派遣公司租用。
第七、有些业务波动较大、专业性很强工作岗位，单位长期招用这些职工成本较大，这些职工也不愿意长期在一个单位待岗，不得不采用派遣方式来解决。比如建筑工地搭架工、钢筋工等。
第八、一些垄断行业或者公共服务部门，为了确保编制内职工的既得利益，减少单位人工成本和福利待遇的支出，不是招用新职工，而是将脏苦累危险性较大的工作改为劳务派遣来完成。比如：电力行业的架线工、银行邮电的柜台服务员和电信业务的接线员等。
劳务派遣一定程度地解决了就业，但是也带来很多问题，特别是在劳动者权益保护方面的问题尤为突出
第一、劳务派遣公司随意克扣劳务派遣工工资。有的企业转给派遣单位劳动者的工资后，派遣企业干起抽头的勾当，或者把其中差价拿走。
第二、劳务派遣工同工不同酬问题。有些企业中正式工与劳务派遣工从事同样工作，如加油、从事窗口业务，工资要差一倍。
第三、劳务派遣工得不到正常晋升和工资增长问题。由于劳务派遣工不是接受单位的正式员工，因此得不到正常的晋升和工资增长，这导致了劳务派遣工与正式工同时进单位，几年下来工资待遇差距很大。
第四、为降低成本，滥用劳务派遣问题。有的单位甚至是自己成立派遣机构给下属机构派遣。
第五、工伤等责任不明确问题。有的劳务派遣工受到了工伤，工伤赔偿责任是由劳务派遣单位承担，还是由接受单位承担规定不明确，容易造成相互推诿责任。
由于我国现有法律对劳务派遣还没有规范和限制，用人单位为降低用工成本，逃避劳动法的责任，任意使用劳务派遣工，使劳务派遣范围不断扩大，派遣劳动者人数也不断增加。在一些行业和企业中，劳务派遣工甚至已占到一半以上，成为用工的主流形式。在一些长年稳定需求的工作岗位，也使用劳务派遣工，除了管理人员是正式职工之外，其他职位都用年轻的劳务派遣工。如果不对这一用工形式加以规范，任其发展，劳务派遣很有可能在不久的将来成为所有企业用工的常态，劳动关系的基础将受到严重的挑战，劳动法的作用无法发挥，劳动者的合法权益将无法得到应有的保障，社会公平也将难以维护和实现。劳务派遣已在很大程度上成为用人单位降低用工成本，侵犯劳动者权益的手段。
正是由于劳务派遣的特殊性，实践中劳动者的合法权益往往难以得到充分的保护，发生纠纷时派遣单位与用工单位相互推诿，让劳动者无所适从，加上法律法规对劳务派遣的规定相对缺失，增加了劳动者维权的难度。
尽管最高人民法院于2006年出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》首次对劳务派遣进行了规范，规定劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。司法解释实施后，对解决此类纠纷提供了法律程序上的支持，但是处理起来仍缺乏实体上依据。
为防止用工单位规避劳动保障法律法规，促使用工单位只有在真正符合社会化分工需要时才采用劳务派遣形式用工，并且与规范的劳务派遣单位合作，劳动合同法》对给劳务派遣行为上了紧箍咒，以专门的章节，对劳务派遣行为做了详细的特别规定：
一、《劳动合同法》明确劳务派遣单位和用工单位的法定义务：
1、劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明《劳动合同法法》第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。（根据此条劳务派遣单位责任法定责任有了明确规定，责任不可免。）
2、劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。（此条大大增加不饿派遣单位的成本，也是有可能导致派遣单位破产倒闭的最大风险所在。）
3、劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。（以将长期岗位分割为短期派遣的方法行不通了）
4、劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。（劳务派遣要吃差价的，作无本生意的行不通了。）
5、劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。（利用地区差降低劳动者工资标准的行不通了。）
6、用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。（用工单位法定责任免不了，正常的工资调整机制也使得想用派遣工规避工资增长的渠道受限。）
7、被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。（部门高工资的垄断行业大量采用派遣工干力气活的日子到头了）
8、被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。（劳动者维权有了娘家。）
9、被派遣劳动者可以依照《劳动合同法》法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。（派遣单位不尽责，劳动者照样可以“炒老板鱿鱼”还有经济补偿金。）
10、劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。（滥用劳务派遣的行为将得到禁止）
11、用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。（自肥行为行不通了。）
《劳动合同法》规定了用工单位和派遣单位应当履行的义务,可以说给劳务派遣和用工单位都上了紧箍咒。可以说用工单位企图通过劳务派遣方式降低劳动者工资和福利待遇以用工成本的路子已经行不通了。
《劳动合同法》还对劳务派遣企业违法行为出重拳：在第九十二条 规定劳务派遣单位违反《劳动合同法》规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照。至于违反劳动合同法的其他普通行为的，照样还得承担相应得责任。
二、用工单位采用劳务派遣风险加大了
《劳动合同法》还在第九十二条种规定：劳务派遣单位违反规定的给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
为督促用工单位合法合理得与规范的劳务派遣单位合作，《劳动合同法》还规定用工单位要监督劳务派遣单位依法履行义务，如果劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。这一连带责任的规定，将使企业采用劳务派遣用工的法律风险大幅度增加。
由于强制性要求劳务派遣单位和职工必须要签订二年以上的劳动合同期限和不得依照37条规定提前解除合同则给劳务企业带来巨大的经营风险，一些抵抗能力较差的劳务派遣企业可能面临破产倒闭的风险。用工单位一定要选择有信用和有抵抗风险能力的较大规模的派遣公司合作，否则可能会支付双倍的用工成本，想用劳务派遣用工方式分散法律风险的作用荡然无存。
三、劳务派遣企业面临生死抉择
劳务派遣，也叫人力派遣或人才租赁是指，劳动力派遣机构与派遣劳工签订派遣契约，在得到派遣劳工同意后，使其在被派企业指挥监督下提供劳动。劳务派遣的最大特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，派遣劳动者不与被派企业签订劳动合同，发生劳动关系，而是与派遣机构存在劳动关系，但却被派遣至要派企业劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。劳务派遣由于其用工灵活，成本降低，转移风险等特点，实践中被大量企业采用，逐渐成为劳动力市场上一个重要组成部分，成为“人力资源外包”的一种形式。因此，劳务派遣近年来在我国迅速发展，这种用工形式非常普遍，由于没有法律相应的约束，劳务派遣企业准入门槛低，可以说良莠不齐，侵害劳动者的事件屡有发生。劳务派遣行为到处泛滥的，因此《劳动合同法》第五十七条规定：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”，目前，劳务派遣在一些经常性、主要的、非替代性工作岗位上普遍使用。尽管什么是“一般”、什么不是“一般”，有待进一步明确，但是禁止用工单位泛滥使用劳务派遣这一个立法思想指导下，这个“篱笆”一般估计不会有多少空子给大家钻的。加上同工同酬等规定的设置，可以看得到的是，《劳动合同法》实施后，劳务派遣市场可能会出现快速的洗牌，劳务派遣企业将普遍面临不做大就等死绝境！
四、转使用劳务派遣工将使企业面临人才流失的风险，甚至会出现无工可用的局面。
近期来，市劳动保障举报投诉中心陆续接到很多企业和劳动者来电咨询，关于单位将现有职工转为劳务派遣公司派遣这方面的法律问题。
本人觉得，单位在作出这决定之前一定要评估多方面的因素，除了上面所提到的同工同酬和岗位限制以及和劳务派遣企业的连带责任，还要考虑的是现如今劳动力过剩正转向“民工荒”阶段，新劳动合同法对违约金取消后，人才流动的限制将有可能使得企业面临重大危机。企业经营者一定要改变以往通过大量使用廉价劳动力获取高额利润的用工理念。一个长期的劳动关系需要劳方和资方平衡、和谐共处。作为企业要认识到，随着社会的发展，用工成本会越来越高，只有通过提高管理水平、合法地进行用工管理，才能保持合理的运行。强化企业管理，提高管理水平。
人才虽然难求，但留人还须留心，人才的合理合法的正常流动是市场经济条件的必然现象。企业用人都是有风险的，任何企业不能无视这种风险。如何留住人才，这就需要每个企业根据自己实际情况提高企业管理水平，做好企业文化，为每位人才提供一个有发展机会和空间的平台。讲究人性化管理，没有不好的员工，只有不好的管理，要坚持以人为本的管理理念，管理措施得当和完善。
大量采用劳务派遣工从短期来说确实能解决一些问题，比如急需的熟练工或者专业工短缺问题，也能达到规避和职工签订无固定期限劳动合同这目的。但是对于一个要长期经营的企业来说，恐怕要面临的是“职工用脚投票”的现实。在结构性的人力资源短缺的时代，人力资源管理不再是“绩效管理就是让工人多干活,薪酬管理就是如何少发工资”这么简单，为员工提供一个安全公平的工作环境已经成为现代人力资源管理新理念。用人单位应调整已经产生惯性的用工规则，以人性化的管理，构建企业核心价值观，营造稳定团队文化，制订适合公司的人力资源政策提升员工关系管理水平，降低员工流动性，避免劳资冲突，建立和谐稳定的劳动关系，才能最大限度地化解用人风险确保，企业经营发展所需要的优秀人才。采用派遣工这种方式将使得职工没有归属感，更谈不上对企业的忠诚，因此，在对比收益情况后，劳务派遣企业还能找到多少这类工人给用工单位？用工单位现有职工又有多少人愿意转为劳务派遣工呢？转为派遣工后，你还会指望他们会继续忠心耿耿的为一个无晋升希望的企业打拼么？
另外，采用劳务派遣工企业还要面临商业秘密方面的问题。因此哪些工种适合采用，哪一些不适合，管理企业的一定要考量清楚，千万别做“捡了芝麻丢了西瓜”这种短视事情。
劳动合同法的实施从某种程度上来说加大企业的违法成本以及用工成本，限制了掠夺青春式用工，加大了企业的社会责任，短时间内肯定会加大企业的管理成本。但是，从另一个方面也规范了企业的用工管理行为，提高了企业的现代化管理水平，从而也减少了企业管理风险，也能够提高企业的竞争力。低成本、低产出，如果适当提高成本，尤其对于稳定劳动关系，调动劳动者的积极性，企业的产出会更高。我国的低劳动力成本到目前来说必须改变，不光是一个企业，而是整个社会的问题。从长期和实质上看，这种限制将促进中国企业的战略转型，即要从以往的以低劳动成本为基本竞争手段的企业发展战略，转变为以提高企业创新能力为基本竞争手段的发展战略。。
许多企业并没有认识到这一点，只是觉得这个法律限制了企业，因而自觉不自觉地站到了法律的对面，不是考虑如何通过法律的实施来促进企业的转型和发展，而只是想找点漏洞、学点小技巧来钻法律的空子，这是不是一个企业家或者说想壮大发展企业的经营者的气度，这想法缺乏远大目光和理想、非常要不得的。
《劳动合同法》在对劳动者实行倾斜保护的同时，对保护用人单位合法权益、促进用人单位健康发展给予了必要的关注，作出了相应的法律规范。比如；允许用人单位与提供专项培训费用进行专业技术培训的劳动者约定服务期以及违反服务期的违约金；企业裁员规模和程序方面为用人单位创造了比较宽松的条件；限制了用人单位与高收入劳动者解除劳动合同的经济补偿计发基数和计发年限，从而降低了用人单位的解雇成本等。
五、劳务派遣管理费用将大幅度提高。
近期来，市劳动保障举报投诉中心已经陆续接到很多企业和劳动者咨询有关于单位将现有职工转为劳务派遣公司派遣这方面的相关法律规定和经济补偿金问题。为方便企业和劳动者了解相关的法律规定，现根据咨询的不同情况，将有关提前解除合同或合同期满的有关经济补偿规定和违法解除的法律责任整理如下：
（一）、提前解除和终止劳动合同的经济补偿金规定和标准比较
1、合同期满情形的：
A、2008年以前合同期满赔偿的规定：
《福建省劳动合同管理规定》第十七条规定：原固定职工第一次终止劳动合同或第一次被解除劳动合同的，除本规定第十三条所列情形外，用人单位应按其连续工龄，每满一年发给劳动者一个月工资的经济补偿金。
原固定职工月工资低于用人单位月平均工资的，按用人单位月平均工资计算；用人单位月平均工资低于终止或解除劳动合同时的当地最低工资标准的，按当地最低工资标准计算。原固定职工月工资高于用人单位所在地的县（市、区）的上年度城镇单位在岗职工月平均工资三倍的，按不高于用人单位所在地的县（市、区）的上年度城镇单位在岗职工月平均工资三倍的标准计算。企业经营者按照上述办法执行。（06年厦门市的社会平均工资25544）
原固定工身份的确定：原固定职工系指实行劳动合同制以前参加工作的，经劳动人事行政部门批准录用的正式职工（不含招收的临时工）。
1）、劳动和社会保障部办公厅劳社厅函[2002]20号《关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》：退伍、复员、转业军人的军龄是否作为计发经济补偿年限问题。按照《中华人民共和国兵役法》和中共中央、国务院、中央军委《军队转业干部安置暂行办法》（中发[2001]3号）第三十七条以及国务院、中央军委《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》（国发[1993]54号）第五条规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为“本单位工作年限”。
2）、关于组织调动、企业分立、合并后，经济补偿金年限计算问题，原劳动部办公厅《对〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》（劳办发[1996]33号）中第四条已有明确规定：“因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为在本单位的工作时间。由于成建制调动、组织调动等原因而改变工作单位的，是否计算为在本单位的工作时间，在行业直属企业间成建制调动或组织调动等，由行业主管部门作出规定，其他调动，由各省、自治区、直辖市作出规定”。对企业改制改组中已经向职工支付经济补偿金的，职工被改制改组后企业重新录用的，在解除劳动合同支付经济补偿金时，职工在改制前单位的工作年限可以不计算为改制后单位的工作年限。
3）、关于对工人及大中专毕业生界限为“原固定职工”的根据《关于对工人及大中专毕业生界限为“原固定职工”问题的复函》（劳关[1999]012号关于我市各类人员实行合同制的时间问题。在固定工制度向劳动合同制度转变过程中，我市从1983年1月1日开始，用人单位对新招工人采取面向社会、公开招收，择优录取的办法，实行劳动合同制（包括从外地调入本市的1983年1月1日以后参加工作的固定职工，一律改为合同制工人）；市属技校部分专业从1985年开始试行定向招收合同制技校生，从1988年起新招技校生毕业后全部实行劳动合同制；退伍义务兵安置工作从1993年开始随用工单位改革实行劳动合同制；大中专毕业生依据厦府[1992]综179号文，从1992年起一律实行合同制管理。
4）、根据省劳动和社会保障厅《关于对原固定职工界定问题的答复》《关于经济补偿金计发年限问题的复函》根据《福建省劳动合同管理规定》，中外合资企业的原固定职工（指随企业合资或经组织调动、派遣进入的职工）第一次终止或解除劳动合同的，应按其连续工龄计发经济补偿金；自行联系并经有关部门办理调动手续的，其调入合资企业前的工龄，不作为合资企业计发经济补偿金的年限。
5）、根据《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》规定，国营企业的老职工在劳动合同期满与企业终止劳动关系后可以领取相当于经济补偿的有关生活补助费。尽管《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》于2001年被废止，但2001年之前参加工作的劳动者，在劳动合同终止后，仍可以领取工作之日起至2001年的生活补助费。根据这个文件精神，福建省劳动和社会保障厅于2003年下发了《关于<国营企业实行劳动合同制度暂行规定>废止后有关终止劳动合同支付生活补助费（经济补偿金）问题的通知》（闽劳社文[2003]342号），其中规定：我省国有企业劳动合同制职工劳动合同期满与企业终止劳动关系生活补助费（我省也称经济补偿金）支付问题，以省政府发出闽政文[2003]207号文件，决定对省政府（闽政[1986]75号《关于下达贯彻执行国务院劳动制度改革四个规定的实施细则的通知》）文件停止执行时间（2003年7月14日）为准，凡在2003年7月14日以前企业录用的职工，如在2003年7月14日后劳动合同期满与企业终止劳动关系的，其计发劳动者的生活补助费（经济补偿金）的工作年限，应计算至2003年7月14日止，但最多不超过12个月；对在2003年7月14日后录用的职工，劳动合同期满终止劳动关系时，企业可以不支付生活补助费（经济补偿金）。
6）、根据《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》1993国务院87号令第十七条规定：“农民工因劳动合同期满，劳动合同终止执行，或者属于第13条第3、4项和第15条的规定解除劳动合同时，企业应该按照其在本企业工作年限，每满1年发给相当于本人1个月标准工资的生活补助费，但最多不超过本人12个月的标准工资。”（仅限于全民所有制改制后的全资国有企业或者国有控股目前还有争议）。
B、2008年1月1日开始：
根据第九十七条规定，施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
根据《劳动合同法》第四十七条规定：劳动合同期满的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
补偿标准是根据第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
（二）、提前解除合同情形的经济补偿
A、08年以前的补偿规定和标准
1、协商一致解除
《劳动法》第二十六条、《福建省劳动合同管理规定》第十四条
经当事人双方协商一致的，用人单位可以依法解除劳动合同，但应按劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给劳动者一个月工资的经济补偿金；工作时间不满一年的，按一年计算工作年限。发给[]劳动者经济补偿金，最多不超过十二个月。
2、依照不能胜任工作解除。
《劳动法》第二十六条、《福建省劳动合同管理规定》第十四条规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；用人单位可以解除合同，但是应提前30日以书面形式。发给劳动者的经济补偿金，最多不超过十二个月
3、依照客观情况发生重大变化解除。
《劳动法》第二十六条、《福建省劳动合同管理规定》第十四条规定：
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。用人单位可以解除合同，但是应提前30日以书面形式。但应按劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给劳动者一个月工资的经济补偿金；工作时间不满一年的，按一年计算工作年限。劳动者的月工资低于用人单位月平均工资的，按用人单位月平均工资的标准计算。
4、裁员方式解除。
《劳动法》第二十六条、《福建省劳动合同管理规定》第十四条规定：
用人单位濒临破产进行法定整顿期间或用人单位生产经营状况发生严重困难，依法裁减人员的。
用人单位确需裁减人员，应按下列程序进行：
（1）提前三十日向工会或全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；
（2）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法；
（3）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；
（4）向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；用人单位违反法律、法规规定和集体合同约定裁减人员的，工会有权要求重新处理。
（5）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，并出具裁减人员证明书
用人单位不得裁减下列人员：患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期内的；法律、行政法规规定的其他情形。
用人单位从裁减人员之日起，六个月内需要新招人员的，必须优先从本单位裁减的人员中录用，并向当地劳动行政部门报告录用人员的数量、时间、条件以及优先录用人员的情况。
裁员应按劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给劳动者一个月工资的经济补偿金；工作时间不满一年的，按一年计算工作年限。劳动者的月工资低于用人单位月平均工资的，按用人单位月平均工资的标准计算。
5、双方无法协商一致，用人单位单方违约解除合同的。
应提前30日以书面形式通知职工，根据《福建省劳动合同管理规定》第二十条规定：用人单位违法解除劳动合同的，由劳动和社会保障行政部门责令限期改正，逾期不改正的，给予警告，并可处以1000元以上10000元以下的罚款；对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。对劳动者损失的赔偿，按下列标准执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，除支付劳动者应得工资收入外，应加付劳动者应得工资收入25％的赔偿金；（二）造成劳动者不能享受劳动保护待遇的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于其医疗费用的25％的赔偿金；（四）造成女职工或未成年工健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25％的赔偿金。
《厦门市劳动管理规定》第三十条规定：劳动合同当事人一方违反《中华人民共和国劳动法》规定的条件提前解除劳动合同的，应按合同约定向对方支付违约金或赔偿金。劳动合同没有约定违约责任的，按劳动者解除劳动关系前十二个月平均工资计算，每少履行一年合同期，向对方支付相当于劳动者二个月工资的违约金；提前解除无固定期限劳动合同的，支付违约金计算至劳动者法定退休年龄止，但支付对方的违约金最多不超过相当于劳动者二十个月的工资。
B、08年1月1日后：
1、协商一致解除合同、以及根据《劳动合同法》第四十条规定：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，支付经济补偿金。
2、根据第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。根据第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
新规定增加了用人单位解除劳动合同的事先通知义务。“用人单位单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为用人单位违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”未经上述程序，用人单位单方解除的行为无效。
增加了代通知金制度，即用人单位以额外支付一个月工资的形式代替提前三十天通知劳动者。代通知金制度代通知金制度可以让企业降低风险，也使得使劳动者有较多的时间寻找新的工作可以使劳动者有较多的时间寻找新的工作。
用人单位违法解除劳动合同的，除了支付二倍赔偿金外，是否还须支付经济补偿？目前主流观点认为经济补偿与经济赔偿是两个性质不同的概念，用人单位支付经济赔偿不能免除其依法支付经济补偿的法定义务。
（三）、特殊情况下解除合同的经济补偿
根据《福建省劳动合同管理规定》第十五条规定：劳动者因工负伤或患职业病医疗终结，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认可以重新工作的，用人单位应安排其适当工作。
用人单位对上述对象已安排适当工作，除被确认丧失或者部分丧失劳动能力者外，劳动者无正当理由拒绝接受的，用人单位在征求本单位工会组织意见后，可以解除劳动合同，但应按《福建省劳动管理规定》第十四条第一款规定的标准发给劳动者经济补偿金。
根据第十六条规定：劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位可以依法解除劳动合同，但除按福建省劳动合同管理规定》第十四条第一款规定的标准发给经济补偿金外，还应发给劳动者不低于六个月工资的医疗补助费。对患重病的劳动者还应增加50％至100％的医疗补助费。
四、法定不能解除合同的情形
A、现行规定：
1、基层工会主席、副主席或者委员除任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄外，劳动合同期限自动延长至任期届满；
2、劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满的，除试用期被证明不符合录用条件，严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，严重失职、营私舞弊、对用人单位利益造成重大损害，以及被依法追究刑事责任外，劳动合同期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止；
3、劳动者在本单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者，以及疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得终止与其订立的劳动合同。
4、法律、行政法规规定的其他情形。
另外，关于法律、行政法规规定的其他情形，需要支付补偿金的，属于兜底条款，指的是有些法律、行政法规中有关于用人单位支付经济补偿的规定。
比如：丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的处理。劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力时，劳动合同何时终止，不以相应情形消失为准，而是按照国家有关工伤保险的规定执行。
根据《工伤保险条例》第33条、第34条、第35条的规定，对于劳动者被鉴定为丧失、大部分丧失、部分丧失劳动能力，劳动合同终止的标准是不同的，具体有如下规定：
第一，劳动者因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，即丧失劳动能力的，保留劳动关系，退出工作岗位。也就是说，劳动者被鉴定为丧失劳动能力的，无论其劳动能力是否恢复，用人单位都不得终止劳动合同，直至劳动者达到退休年龄并办理退休手续，享受基本养老保险待遇。
第二，劳动者因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，即大部分丧失劳动能力的，首先，保留与用人单位劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。其次，如果工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。也就是说，劳动者被鉴定为大部分丧失劳动能力的，只要工伤职工本人提出，劳动合同就可以终止，但如果工伤职工本人没有提出，不管其劳动能力是否恢复，劳动合同就不得终止。
第三，劳动者因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，即部分丧失劳动能力的，劳动合同期满终止。也就是说，劳动者被鉴定为部分丧失劳动能力的，不管其劳动能力是否恢复，劳动合同期满即可终止
另外，根据2003年，最高人民法院颁布了关于在民事审判工作中适用中华人民共和国工会法若干问题的解释，其中第六条规定，根据工会法第五十二条规定，人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿，并参照违反和解除劳动合同的经济补偿办法第八条规定给予解除劳动合同时的经济补偿金。
（《工会法》第十八条，劳部发〔1995〕309号第34条，《工伤保险条例》第三十三条、三十四条，《职业病防治法》第三十二条、四十九条）（《劳动法》第二十九条）
B、《劳动合同法》
1、用人单位不得解除劳动合同的情形扩大。《劳动合同法》突出了对老职工的特殊保护，对在本单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年的职工，除本人有严重过失，本人同意或开始享受退休待遇，以及劳动关系主体资格消失等情况外，用人单位既不得解除劳动合同，也不得终止劳动合同。具体包括：医疗期满不能从事原工作也能从事另行安排的工作，不能胜任工作经培训或调整岗位仍不能胜任工作，客观情况发生重大变化，经济性裁员，以及劳动合同期满等，用人单位均不得解除或终止劳动合同。
2、增加了对从事接触职业病危害作业的劳动者的预防性保护和对在本单位工作时间较长的老职工的保护。并且对法律、行政法规规定的“其他情形”进行了明确，即：A,劳动者正担任工会主席、副主席或委员的；B,劳动者正担任平等协商代表的；C,劳动者正处于义务服兵役期间的。
（五）、合同期满不支付经济补偿金的责任
根据《福建省劳动合同管理规规定》第二十条、第二十一条规定：劳动合同解除后，用人单位拒不发给劳动者经济补偿金的，由劳动和社会保障行政部门给予警告，责令改正，除全额发给劳动者经济补偿金外，还必须按该经济补偿金数额的50％向劳动者支付赔偿金。
用人单位违反国家规定或本规定第十九条解除劳动合同的由劳动和社会保障行政部门责令限期改正，逾期不改正的，给予警告，并可处以1000元以上10000元以下的罚款；对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失，赔偿按下列标准执行：
（一）造成劳动者工资收入损失的，除支付劳动者应得工资收入外，应加付劳动者应得工资收入25％的赔偿金；
（二）造成劳动者不能享受劳动保护待遇的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；
（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于其医疗费用的25％的赔偿金；
（四）造成女职工或未成年工健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25％的赔偿金。
根据《劳动法》第九十一条1、用人单位解除劳动合同后，未依照规定给予劳动者经济补偿的，侵害劳动者合法权益情形的，由劳动行政部门责令支付劳动者经济补偿，并可以责令支付赔偿金。
2《厦门市劳动管理规定》第三十二条用人单位违反本规定，解除劳动合同时，未依照本规定给予劳动者经济补偿金的，由劳动行政部门责令限期经济补偿金经济补偿金一至五倍的赔偿金。
《劳动合同法》第八十五条规定：用人单位解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的由劳动行政部门责令限期支付经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
（六）、经济补偿金计算基数
一、08年以前：
经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。
根据《厦门市劳动管理规定》目前现有的规定，计算经济补偿金的工资构成包括计时工资、计件工资、奖金（包括年终奖金）、津贴和补贴。不包括加班工资和防暑降温费、伙食补贴、交通补贴、电话费补贴、过节费等福利性补贴。改制国有企业除外。
二、08年1月1日开始：
根据《劳动合同法》规定月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的月平均工资。
增加了合同期满的经济补偿金，对普通劳动者的经济补偿年限不封顶，对高收入劳动者的经济补偿年限以十二年封顶，而且工资计发基数也以本地区职工月平均工资三倍封顶，降低了用人单位的人工成本。
2、《劳动合同法》对不满六个月的工作年限只支付半个月工资的经济补偿。
3、《劳动合同法》把经济补偿的计发办法分两段计算：2008年1月1日前的补偿年限和补偿基数，按当时当地的有关规定执行；2008年1月1日以后的合同期满补偿年限和补偿基数，按《劳动合同法》执行，两段补偿金合并计算。
《劳动合同法》实施后，劳务派遣企业也要支付给合同期满单位不再需要的劳动者解除合同经济补偿金，劳务派遣企业会将这部分支付给劳动者的经济补偿金通过派遣协议转由用工单位来支付的，而且因为面临连带责任的风险和必须签订2年以上固定合同情况下，可能要支付给无派遣岗位下，劳动者的工资，劳务派遣企业肯定要提高管理费用，因此，使用劳务派遣工的用人单位也将面临用工成本提高的现实。
想通过劳务派遣降低用工成本的单位在这方面一定要细算。
六、解除劳动合同的成本不菲。
经济补偿是一种企业承担社会责任的主要方式之一。
近年来，劳动合同短期化情况越来越严重，由于没有规定合同期满须支付经济补偿金，用人单位为了规避关于解除劳动合同支付经济补偿的规定，一年一签的情况比较普遍，通过签订短期劳动合同，待劳动合同终止时，再结束劳动关系。造成员工就业心态不稳定，企业更是不愿意出资为职工进行职业技能培训。对合同期满职工进行经济补偿是国家调节劳动关系的一种经济手段，目的再以引导用人单位长期使用劳动者，谨慎行使解除权利和终止权利。
因此，在劳动合同期满时，除非用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位可以不支付经济补偿；如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位也应当支付经济补偿；如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位必须支付经济补偿。
《劳动合同法》规定了用人单位单方解除劳动合同或者合同期满单位不再和职工签订合同应依法支付经济补偿。用人单位为了减少成本，避免支付经济补偿，就不会随意解除劳动合同，从而达到稳定劳动关系的目的。经济补偿不同于经济赔偿，不是一种惩罚手段。在我国失业保险制度建立健全过程中，支付经济补偿金、发放失业保险金、就业援助、再就业培训等制度是解决职工失业后经济困难和重新就业的保障措施，对是和谐稳定的社会秩序得以实现的基础。
（七）、解除和终止劳动合同中应注意的几个事项
在用人单位将现有用工转为劳务派遣方式过程中，以下几个方面应当注意：
1、在解除和终止劳动合同过程中，如果双方能协商一致最好，企业依照规定终止劳动关系，依照规定需要支付补偿金的应足额及时支付，并及时为劳动者解除劳动关系证明，及时办理社保和档案关系转移手续。还要注意时候足额为劳动者缴纳社会保险费，如果出现漏缴漏报的，或者没有办理的要记得在解除前足额补交。
2、对于提前解除合同最好采取代通知金方式比较好，只要额外支付1个月工资就可以即时解除劳动合同，一方面可能可以减少一个月的社保费，另一方面，如果采取提前30日通知，则可以在这30日内劳动者患病或非因工负伤甚至发生工伤事故，则根据劳动合同法规定，在规定医疗期内或工伤期间就不能解除劳动合同，造成最后无法解除的后果。劳动者也可以有较多的时间去找工作。
3、在解除合同或者支付经济补偿金时，一旦双方出现分歧，应尽快劳动保障部门争取通过行政调解解决，避免引发更大的争议。一旦，调解不成的劳动者可依法向劳动监察举报或直接申请劳动仲裁要求继续履行原合同或者或的相应的赔偿金。。
3、用人单位在解除或者终止劳动关系时应及时书面通知劳动者，并应将书面通知送达劳动者签收，劳动者拒绝签收的，企业有工会组织的，请工会组织人员见证，或者挂号邮寄（特快专递）到劳动者所住的地方或家庭地址。以上方式仍无法送达的，也要及时报纸公告送达。
4、如果是单位要将职工转为劳务派遣的，尽量采用协商一致解除合同依照规定支付补偿金，避免影响企业的正常生产经营。
5、法定不能解除的情形属于用人单位不能解除，但是如果和劳动者协商一致，依照规定支付补偿金还是可以解除的。
6、上一个合同期满10年的本应该签订无固定期限合同职工的赔偿问题，要注意。单位最好能提供在签合同时劳动者没有提出要签订无固定期限合同的相关证明，否则，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十六条规定，单位有可能面临解除无效，固定合同被被视同为无固定期限的风险。
7、在做转化的时候要全面征求职工的意见，避免“华为门”事件的重演成为媒体的报道焦点，给公司带来负面影响。
联系方式：厦门市长青路191号劳动力市场大厦一楼劳动保障举报投诉中心
电子信箱：xmldjc。(@)163.com
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