爱华网利用具有境外身份的近亲属搭建香港上市红筹架构
吴家雄 律师
在中国现行法律框架下，国家尚未出台系统的民营企业家将其境内企业权益转移至境外控股公司后，以该控股公司上市的法律法规。前述民营企业在海外上市的方式在市场被称为“红筹模式”。为实现企业以红筹方式在香港联合交易所有限公司（“香港联交所”）上市，市场上已经形成了若干种比较成熟的模式，本文探讨利用境内实际控制人具有境外身份的近亲属搭建红筹架构，实现香港联交所上市的模式。
一、法律分析
十号令（定义如下）及75号文（定义如下）的适用分析是内地民营企业香港联交所上市最为重要的中国法律适用分析，在本文所述模式下，十号令及75号文的适用问题相对简单。
《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“十号令”）第十一条规定，境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。外国居民以其在境外设立或控制的公司并购境内企业的，不属于前述情形，不适用十号令第十一条的规定。因此，具有境外身份的实际控制人的近亲属收购其境内公司权益的行为不受十号令第十一条的管辖。
根据《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（“75号文”）的规定，境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而在境外直接设立或间接控制境外企业的，须就设立或控制该等境外企业的行为办理境内居民境外投资外汇登记手续（“75号文登记”）。根据《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》（“19号文”）的规定，申请设立、控制特殊目的公司的境内居民个人除持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证明文件的个人外，还包括虽无中国境内合法身份，但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的以下三类个人（不论是否持有中华人民共和国合法身份证明文件）：
（1）在境内拥有永久性居所，因境外旅游、就学、就医、工作、境外居留要求等原因而暂时离开永久居所，在上述原因消失后仍回到永久性居所的自然人；
（2）持有境内企业内资权益的自然人；
（3）持有境内企业原内资权益，后该权益虽变更为外资权益但仍为本人所最终持有的自然人。
根据上述75号文及19号文的规定，若实际控制人的近亲属持有境外身份，且常年居住海外，并未因经济利益关系而在中国境内习惯性居住，那么该等人士并无须就其设立拟用以收购实际控制人境内公司的境外公司的行为办理75号文登记。
二、案例分析
各个公司、公司股东及所从事的业务等均不尽相同，所以在利用本文模式进行重组的具体做法也不尽相同。
（一）力量能源（股票代码：1277，2012年3月23日登陆香港联交所上市主板）
上市集团境内主要运营实体力量煤业为原为境内居民张力通过富量煤业持有其全部股权的内资企业。2010年6月11日，张力具有境外身份的儿子张量通过境外公司力量亚洲从富量矿业收购力量煤业的全部股权，实现力量煤业的权益出境。在75号文登记方面，公司中国律师认为，张量先生为加拿大公民，且并未因经济利益关系经常性居住在中国境内，故，无须办理75号文登记。在10号令关联并购规定适用方面，中国律师认为，力量亚洲于收购力量煤业的时候由境外居民张量持有其100%的股权，并非10号令所界定的由中国境内公司或个人所控制的特殊目的公司，因此，十号令中关联并购的规定并不适用于力量亚洲对力量煤业的收购。
2011年7月20日，实际控制人张量通过其控制的境外公司KingLok向张绮雯、吕劲、杨海清、张小林、陆毅及朱家霖分别转让6.0%、0.6%、6.0%、4.9%、5.9%及5.8%的拟上市公司股权。前述转让对价参照集团净资产值后按公平原则协商厘定。其中，张小林、朱家霖为张量先生的亲属，杨海清为集团境内公司执行董事，其余三人位独立第三方。前述拟上市公司股权的受让方均为境外人士，因此无需办理75号文登记。
集团实际控制人张量于2010年6月11日获得集团控制权，集团上市前的最近一个经审计会计年度为2011年1月1日至2011年12月31日，集团在上市以前的一个经审计会计年度的控制权保持维持不变。
（二）中国多金属（股票代码：2133，2011年12月14日登陆香港联合交易所主板）
中国多金属集团的境内主要运营主体为昆润，在其被集团的境外公司收购以前由境内实际控制人冉小川及陶家政分别持有90%及10%的股权。2009年12月23日，实际控制人冉小川具有境外身份的儿子冉城昊通过其控制的香港公司讯新在中国注册成立德宏银邦；2010年1月7日，德宏银邦在中国注册成立德宏银润。2010年1月，德宏银润分别向冉小川及陶家政收购昆润的60%及10%的股权，且承诺向昆润作出不少于人民币30,000,000的增资，在其完成增资以前，冉小川先生保留其持有的60%股本权益有关的投票权利及股息权利。2010年1月22日，德宏银润及冉小川分别向昆润注入人民币8,710,00元及人民币390,000元的未缴纳注册资本，至此，昆润德注册资本13,000,000得以缴足。2010年6月25日，德宏银润进一步向昆润增资，增资后，德宏银润及冉小川分别持有昆润93.04%及6.96%的股权。至此，冉小川不再保留昆润60%股本权益的投票及利息权利。2011年6月18日，冉小川向德宏银润转让其持有的昆润5.96%的股权。至此，境内主要运营实体昆润由拟上市集团及冉小川分别持有99%及1%的股权。
冉氏家族信托是由冉城昊作为创立人及受托人于2011年10月18日成立的全权信托，其受益人包括冉城昊及其指定的受益人，富翔之全部已发行股本现由受托人以冉氏家族信托之受托人身份持有。2011年11月16日，冉城昊将富翔的100%已发行股本转让给冉氏家族信托。随后，拟上市集团进行了一系列的股东层面的重组，完成股东层面的重组后，冉氏家族信托持有拟上市公司73.86%的股权。冉氏家族的受益人包括冉城昊及其指定的家族成员。招股书并未详细披露，公司上市以前冉城昊是否指定了任何中国籍居民为家族信托的受益人。但就十号令第十一条的适用而言，因为拟上市公司通过其子公司收购昆润在前，冉城昊将其股权转给家族信托发生在后，也就是说在拟上市公司收购昆润当时，境外上市公司的控股股东还是冉城昊（至少向德宏银邦所在地的设立审批机关可以如是披露），因此，这种安排并不会触发十号令第十一条的适用。公司中国律师认为，德宏银润为一家境内公司，其对德宏昆润的收购并不适用10号令。
公司中国律师认为，集团大股东冉城昊为境外居民，无须办理75号文登记。招股书仅披露集团的中国籍股东都办理了75号文登记，并未仔细披露在家族信托中是否有中国籍受益人，其是否需要办理75号文登记。根据75号文的规定，75号文项下所指的“控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司或境内企业的经营权、收益权或者决策权。故，结合19号文的规定，若冉氏家族信托中有中国人作为受益人，则律师在其是否需要办理75号文方面就需要十分谨慎。
为何拟上市公司需要在设立外资企业德宏银邦后再用该公司设立德宏银润，最终用德宏银润收购昆润，且冉小川需要保留昆润1%的股权呢？根据《外商投资产业指导目录》（2011年修订），银的勘查及开采属于外商投资限制类产业，而银的勘查及开采为中国多金属集团境内公司的主要业务之一，虽然《外商投资产业指导目录》并未对外商投资从事银的勘查及开采的公司有任何股比限制，但是，实践中，若集团直接用德宏银邦去收购昆润，那么昆润的企业法人营业执照应该有“外商投资企业投资”字样，这种情况下，昆润办理其含有贵金属银的矿山的采矿证可能存在障碍。但，若在德宏银邦下设德宏银润（营业执照上有加注“外商投资企业投资”字样），再用德宏银润去收购昆润，那么昆润的企业法人营业执照上就没有“外商投资企业投资”字样，跟一般的内资企业无异；且毕竟经过重组后，昆润将变成外商投资企业，为避免纯外资嫌疑，以致对办理昆润的采矿证造成障碍，故重组的时候给境内居民冉小川留了1%的股权。前述重组估计也是跟当地国土资源管理部门沟通后得出的处理结果，在其他项目中不可照搬，务必与当地国土资源管理部门沟通后方可行事。
这个案例中，最神奇的地方莫过于集团如何获得资金对德宏银润、昆润进行注资和或收购。根据中国现行的法律规定，资本金及外债结汇不得用于股权投资，这意味着境外投入到德宏银邦的资本金或外债资金是不得用于对德宏银润、昆润注资和或收购的。德宏银邦的银行借款也不可用于前述用途，唯一可能可行的办法是向个人借款。为避免前述外汇资金使用的限制问题，可以考虑先搭好境内公司架构后，用境外公司一次性将境内公司收购出去；在境内实际控制人资金紧缺的情况下，可以考虑用股权出资的方式来搭境内架构，待架构搭好以后，境外公司用私募投进来的资金将境内公司一次性收购出去。
招股书披露，自境内运营实体昆润设立以来，冉小川与冉城昊并是一致行动人，这应该与符合港交所上市规则所要求的拟上市集团在上市以前的一个经审计会计年度的控制权保持不变有关。
（三）宝信汽车（股票代码：1293，2011年12月14日登陆香港联合交易所主板）
宝信汽车集团的实际控制人为杨爱华先生（“杨先生”），经境内重组，杨先生通过上海市宝信持有集团境内公司权益，且在上市以前，集团在上海宝信层面引入了私募投资。截至2010年8月，上海宝信分别由开隆中国、尚臣中国、恒骏中国、驰恒中国、奔泰中国、华控创新及华控产业拥有69.88%、12.11%、2.56%、0.84%、3.5%、6.67%及4.44%的股权。开隆中国及尚臣中国为杨先生控制的公司。
2010年9月6日，拟上市公司在开曼群岛注册成立，由杨女士（外籍，杨先生的女儿）拥有的BVI公司BaoxinInvestment持有其全部股权。拟上市公司分别于2011年4月4日及2010年9月21日成立Xiangsong及开隆香港，于2011年4月18日，拟上市公司将其于开隆香港的全部股权转让给Xiangsong，开隆香港成为xiangsong的全资子公司。2011年5月23日，杨女士以发起人身份成立家族信托，并将其于BaoxinInvestment的全部权益转让给家族信托的信托人，以家族信托受益人（包括杨爱华先生、杨泽华先生及杨汉松先生连同他们各自的子女及其他后人）的利益持有。为收购上海宝信作准备，BaoxinInvestment以象征性对价向投资人控制的Tsinghua Fund I, Tsinghua Fund II andInnovation Capital转让股票。2011年7月12日，BaoxinInvestment, Tsinghua FundI, Tsinghua Fund II, Innovation Capital, 瑞华（杨女士发起设立的杨氏信托）,创科,Goffee and MoralGrand分别按面值认购拟上市公司股票，于前述认购完成后，该等公司分别持有拟上市公司72.88%, 1.38%, 1.86%,4.87%, 12.11%, 3.5%, 2.56%及 0.84%的股份。Tsinghua Fund I、TsinghuaFundII及InnovationCaptial的最终投资者及管理人与集团境内公司上海宝信的股东华控创新及华控产业相同。创科、Coffee及MoralGrand受集团境内公司上海宝信的股东恒骏中国、驰恒中国、奔泰中国的实际控制人控制。
根据2011年7月12日签订的信托契据，杨女士以信托形式代杨氏信托受益人合法全资拥有瑞华。
2011年2月22日，上海宝信与开隆香港签订股权转让协议，将苏州宝信得全部股权转让给给开隆香港，苏州宝信成为开隆香港的子公司。于进行前述收购时，拟上市公司的最终股东仍然为杨先生具有境外身份的女儿，故，中国律师发表意见认为这一步收购不受十号令中关联并购的相关规定管辖；于完成前述收购三个月后，杨女士成立家族信托（受益人包括境内居民杨先生等），并将其于BaoxinInvestment的股权转让给家族信托。作为集团重组的一环，2011年6月28日，苏州宝信与上海宝信各股东签订转让协议，完成收购后上海宝信由拟上市公司持有97%的权益，剩余3%由华控创新及华控产业持有。前述股权转让的对价乃参照上海宝信的注册资本厘定。我们不难发现，作为对投资者的补偿，集团大股东控制的BaoxinInvestment在拟上市公司层面以象征性对价向投资者出售股票，且各股东获准以股票面值认购拟上市公司股票，较招股价有大幅折让。前述架构搭建与重组值得关注，投资人在上市以前，就其投资初步回本。
招股书披露，上市集团境内居民股东杨爱华先生、杨汉松先生及杨泽华先生（前述人士为家族信托的受益人）及其他个人已经向国家外汇管理局苏州分局办理了75号文登记。
（四）案例比较
上述三个案例的相同之处在于都用了实际控制人具有境外身份的亲属搭红筹架构，其中，中国多金属及宝信汽车的案例中用到了家族信托，力量能源未用到家族信托。在家族信托的利用方面，中国多金属的案例中未披露信托发起人是否有指定任何受益人，特别是该等受益人中是否有中国境内居民；而宝信汽车案例中披露了家族信托受益人的成员，且该等成员为中国境内居民，办理了75号文登记。中国多金属与宝信汽车的重组中有一个共同点，即实际控制人具有境外身份的亲属先利用其设立的外国公司收购实际控制人的境内公司以后，才将其控制的境外公司转让给家族信托，这一先后顺序跟十号令关联并购的适用有关。
