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本科学生学年论文
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对试婚及其法律问题的思考 法学院 2006级 法 学 于 群 20065704 李连祺
2009年12月15日
摘要
试婚问题在我国法律中是一个盲点，但是现实中却经常出现该问题。对于在试婚中所产生的一些法律问题，尤其是涉及人身关系及财产关系的等问题，值得我们关注与思考。本文通过对试婚中的法律问题的思考引发全社会的关注，希望立法者在制定法律时考虑到该问题。只有真正纳入法制轨道，在处理该问题时才于法有据，从而更好地维护当事人的合法权益。
关键词
试婚；事实婚姻 ；法律问题
I
目录
摘要 ............................................................................................................................................ I
一、试婚的含义 ....................................................................................................................... 1
（一）何为试婚 ................................................................................................................ 1
（二）试婚与事实婚姻的区分 ........................................................................................ 1
二、试婚产生的法律问题 ....................................................................................................... 2
（一）试婚中的财产关系 ................................................................................................ 2
（二）试婚中的人身关系 ................................................................................................ 3
（三）试婚中的损害赔偿 ................................................................................................ 4
三、试婚在我国立法中的完善 ............................................................................................... 5
参考文献 ................................................................................................................................... 7
对试婚及其法律问题的思考
21世纪，随着改革开放的深入和市场经济的发展，人们的经济生活及思想观念都发生了重大改变。人们的思想前所未有的开放，在婚姻家庭观念方面表现得尤为突出。试婚不但成为了一种普遍现象甚至成为了一种时尚。然而在我国的法律中并没有关于试婚的相关规定。本文试图从试婚过程中可能产生的法律问题进行分析，希望通过对试婚问题的思考引起社会广泛的关注，引起立法者对试婚问题的重视，使得试婚能够真正纳入法制轨道，从而更好的维护当事人都合法权益。
一、试婚的含义
试婚的起因各不相同，有的因为目睹了父母失败的婚姻而对婚姻充满惧怕感而选择了试婚；有的因为有过失败婚姻的痛苦经历对再婚顾虑重重而进行试婚；有的纯是为了试验双方在各方面是否和谐而试婚。面对现代爱情与婚姻的诸多不确定因素，在婚姻这座“围城”外徘徊的男女也越来越多。他们既想享受婚姻与家庭所带来的幸福与快乐，又不想承担婚姻家庭所产生的约束与责任，于是试婚便成了一种越发普遍的社会现象。
（一）何为试婚
广义的试婚是指单身男女双方在办理结婚登记手续前基于恋爱而共同居住和生活在一起的行为（包含发生性行为），是尝试婚姻、实验婚姻，不是正式的婚姻；狭义的试婚则仅指双方之间发生婚前性行为，而不共同居住生活。
（二）试婚与事实婚姻的区分
试婚在符合一定的条件下便会转化为事实婚姻，事实婚姻与试婚之间有着较大的区别，我们知道根据婚姻法的规定事实婚姻是受《婚姻法》保护的，而试婚却不能适用《婚姻法》的有关规定。所以试婚与事实婚姻之间的界定就显得尤为重要了。
试婚与事实婚姻的区别如下：
1. 后果不同。
试婚的后果有两种：一为双方经过一段共同夫妻生活均很满意，那么去办理结婚登记手续，形成合法的夫妻关系。二为双方或任一方不满意这种生活，便分道扬镳，互不干涉。即双方可自行解除这种同居关系。事实婚姻的当事人具有夫妻的权利义务关系，他们的婚姻受法律保护。而且他们不能自行解除事实婚姻关系，也不得与他人结婚。同时要责令事实婚姻的当事人去补办结婚登记手续。
也就是说，试婚双方当事人可以比较自由的决定是否采取婚姻的方式继续维系双方 1
对试婚及其法律问题的思考
的感情，并不受到法律的约束。而事实婚姻的双方当事人则不能随意解除试婚关系，想要解除事实婚姻关就必须采用法律规定的形式；如果事实婚姻的双方当事人人并不想解除婚姻关系，法律明确双方当事人必须补办结婚登记手续。可见试婚与事实婚姻的后果是截然不同的。
2. 受法律保护不同。
试婚与非法同居一样，是不受法律保护的，当事人对试婚产生的后果只能由自己承担。试婚中当事人遭受的人身及财产损害只能按照《民法》或《刑法》的相关规定进行解决。而对事实婚姻，我国《婚姻法》采取相对承认主义，即只要符合结婚的实质要件，未办理结婚登记的去补办法定手续，那么事实婚姻的便转化为合法婚姻。即适用《婚姻法》的有关规定。
虽然我国法律并未明确规定禁止试婚行为，但是这种行为也不能受到法律的保护。笔者认为，尽管法律不禁止，但是当为了自己的权益能够得到充分的保障，当事人还是应该采取合法的婚姻形式，以使自己的婚姻、爱情、家庭得到最大限度的保障。
3.解除的方式不同
试婚的双方当事人只要达成解除试婚关系的合意，那么试婚关系当即即可解除。而事实婚姻的当事人要求解除事实婚姻关系的，应当对子女和财产问题达成协议，到婚姻登记机关办理离婚登记。婚姻登记机关应予以受理，并做调解工作，调解和好的，补办结婚登记；调解无效的，登记离婚。如果一方要求离婚，或者双方同意离婚，但对子女和财产问题不能达成协议的，应向人民法院起诉，人民法院应当按照离婚程序办理。
总之，试婚当事人可以自行决定试婚的解除与否，也就是说试婚关系的解除比较自由、任意，解除权完全在当事人的手中，并不受到法律的约束。而事实婚姻的解除则必须按照法律规定的程序进行。
二、试婚产生的法律问题
关于试婚问题，我国相关法律存在缺失和盲区，所以对试婚过程中产生的法律问题急需得到有效解决。笔者试图从试婚中产生的财产关系、人身关系以及试婚中能否提起损害赔偿等方面进行阐述：
（一）试婚中的财产关系
试婚的当事人在试婚的过程中一般都会发生财产的混合，所以在试婚终止的时候不可避免的会产生财产纠纷问题。笔者试图从以下几个方面阐述试婚问题中的财产关系。 2
对试婚及其法律问题的思考
1.根据相关法律之规定，双方在试婚期间取得、形成的财产，若双方之间有协议的，按协议约定处理。没有协议约定的，能够证明属个人所有的，归其本人所有，否则归双方共有。不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。试而结婚者，根据《婚姻法》解释一规定，婚前共同财产在双方具备结婚实质要件时即转化为夫妻共同财产；婚前个人财产没有约定变为夫妻共同财产的，仍属一方个人财产。试而不婚者，在其分手时，没有财产约定协议的，一方个人财产自行处理；试婚期间形成的共有财产，不能证明是按份共有的，按共同共有进行分割，按等分原则处理，且考虑一方对共有财产的贡献大小，适当照顾生产、生活的实际需要等情况。
2.在试婚中，男女双方共同居住和生活，所以我们可以视其共同生活期间的财产为共同财产。可是，如果一方未经他方同意擅自处分他人财产，一般应为无权处分行为。对于该行为，他方不同意这种行为，也就是说没有经过追认，该行为无效。所以原物能返还的应当返还财产或原物，不能返还的，可以折价或变卖财产补偿受损害方的利益。但是，基于保护善意第三人利益，善意第三人取得所有权的，受损害方只能向擅自处理财产的一方要求赔偿物质损失。
3.试婚期间形成的债务，一般由欠债方单独偿还；有证据证明属共同债务的，由双方共同偿还，共同财产不足以偿清全部债务的，各方对债权人负连带偿还责任，多承担偿还责任一方，有权向另一方追偿。
也就是说，试婚当事人在要解除试婚关系的时候,双方的财产分割按照协议优先的原则进行处理。在试婚的过程中，试婚的一方当事人也不能够任意支配对方的财物，否则将构成侵权。试婚中所产生的债务，在不能证明属于共同债务的情况下，也只能由一方当事人承担。可见，试婚当事人在试婚过程中并不能享有合法婚姻当时人的权利，而且这样一种财产关系的界定有时甚至会危及到试婚当事人之间的感情，虽然这样的界定在当前看来是比较公正的，但是从长远的角度来看，对试婚双方当事人来说较为不利。笔者认为，如果我国将对关于试婚问题进行立法的话，应充分考虑采用哪种方式既可以保护双方当事人的正当权利又不至于因为这种财产关系而危及到试婚双方当事人的感情。
（二）试婚中的人身关系
试婚中的人身关系包括当事人在试婚中的法律地位，前文已阐述，试婚并非合法婚姻，所以试婚者之间当然不是合法的夫妻关系，在此就不再进行详细解释。试婚中的其 3
对试婚及其法律问题的思考
他涉及人身关系的问题莫过于试婚期间所生的子女及试婚中的继承权问题。
1． 试婚期间所生子女 。试婚期间所生子女属非婚生子女，根据《婚姻法》之规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。《婚姻法》规定，父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。子女可以随父姓，可以随母姓。父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
2．试婚的继承权。试婚期间办理结婚登记前，一方死亡，另一方以配偶身份主张享有继承权的，根据《婚姻法》解释一之规定， 1994年２月１日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件并一直试婚但不结婚的，按事实婚姻处理，生存方享有合法配偶权利，即有继承权；1994年２月１日以后，按同居关系处理，生存方不享有合法配偶权利，即没有继承权，只有权分割双方共有财产中归其所有的部分。
因为我国相关的法律中有关于“非婚生子女”以及“ 继承人范围”的界定，所以试婚中的人身关系相对于财产关系来说比较容易界定。从当前的法律规定来看，试婚中所生子女可以得到相应的法律保护，这有利于子女的成长，以及对未成年人合法权益的保护。然而试婚者之间却并没有继承权，对于这个问题笔者认为应区分不同情况而定：如果试婚一方当事人对另一方当事人的进了较多扶养协助的义务，那么就应该享有继承权；反之，没有继承权。
（三）试婚中的损害赔偿
试婚中的损害赔偿问题大致可以分为物质损害赔偿及精神损害赔偿。而关于物质损害赔偿问题上文在试婚的财产关系中已经提到，此处略。关于精神损害赔偿问题进行论述：
《婚姻法》第46条规定重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，该赔偿包括物质赔偿和精神赔偿。然而，试婚不受婚姻法调整，也不适用关于婚姻过错赔偿的规定。一方过错导致双方分 4
对试婚及其法律问题的思考
手，如果因其过错行为直接造成另一方身体伤害等（如虐待等），可按一般侵权处理，根据《最高法院对精神损害赔偿的司法解释》的规定主张赔偿，但不能基于婚姻法的规定直接主张赔偿。一些学者研究认为：精神损害赔偿可以从两个方面来看：一是从侵权行为所侵害的民事权利角度看，精神损害赔偿应适用于一切对人格权的侵害；二是从侵权行为所导致的损害性质看，精神损害赔偿应适用于弥补精神痛苦。确定精神损害赔偿的范围，应兼顾上述两个方面，并主张以较宽的范围来界定对精神损害的赔偿。
笔者认为，如果在试婚过程中，当事人一方的人格权或者财产权益遭受到侵害时，试婚一方当事人虽然可以根据我国法律的相关规定提起精神损害赔偿，要求加害方赔偿受害方的精神损失，但是这种精神损害赔偿的范围比《婚姻法》中规定范围要窄很多，试婚双方当事人的权利并不能像合法婚姻当事人那样得到充分的保障。希望在以后的立法中能更好的保护试婚者在此方面的权利。
三、试婚在我国立法中的完善
虽然欧洲许多国家已经通过立法来保障试婚者的权利，但是在我国同居立法毕竟还是个比较前沿的课题。在我国试婚者这个群体自身的维权和争权意识不强，呼声不大，理论界相关的讨论也不多，政府因此也不够重视。但是我们应该清晰的看到因为没有法律的规范和保障，试婚所引起的各种社会问题已经无法忽视了。就在不久之前我国著名的民商法专家杨立新教授就在检察日报上发表了有关这个方面的文章《立法不应该绕开准婚姻关系》，与其之前的文章《确认准婚姻关系的必要性及其一般规则》相映成辉，他的文章主要是针对未婚男女同居的立法探讨，他认为现在已经到了必须为未婚同居立法的时候了，他在文章中驳斥了那些认为现在还不到为同居立法的观点，提出“男女同居形式，包括老年人的同居，不是对现行婚姻制度的冲击，而是对现行的繁琐、复杂的婚姻制度尤其是婚姻登记制度的一种改良行为” ，“法律对这种现象不加以规制，更大的问题是无法保护人的合法权益，尤其是不能保护弱者的权利不受侵害”。笔者建议出台相关的法律或管理条例对试婚行为予以约束。
笔者认为，如果我国制定相关法律，应包含以下几方面：一、规定试婚的条件，如：
（一）、男女双方的同居；（二）、同居是以夫妻名义进行的；（三）、同居双方双方均达到法定婚龄（男22，女20）、双方自愿；、 双方均无配偶且不属于直系血亲或者三代以内旁系血亲、未患有医学上认为不应当结婚的疾病等。
二、试婚协议及其条款：试婚协议应是在试婚当事人平等自愿的基础上达成的，应 5
对试婚及其法律问题的思考
反应双方当事人的真实意思表示；并且在试婚条款中不能出现危及当事人生命健康等违背法律规定的内容，以及明确规定属于无效条款的情况。三、双方之间的权利义务，可比照婚姻法中夫妻双方的权利义务进行制定，如平等的劳动就业权、独立的人格权以及相互之间扶助及忠诚的义务。只有将这些权利义务以法律的形式明确的规定出来，才有利于更好的保护试婚者的权益。四、试婚中的财产关系、人身关系，如财产的归属及分配原则、试婚中的债务承担，以及试婚中产生的子女及继承权问题等都应予以明确的规定。
笔者相信，随着试婚中各种问题的逐渐显露和扩大，人们的维权意识的增强，试婚在将来必然会成为一个理论积探讨的热门话题，政府也必将把同居立法提上日程。笔者希望本文能为加快这一天的到来起到一定的作用，更加希望能够借此抛砖引玉，引起更多人对同居问题的关注和探讨。
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对试婚及其法律问题的思考
参考文献
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