爱华网田韶华老师专题
目录
1.婚姻法学人：田韶华
2.田韶华：论死亡赔偿所得的分配 ——兼谈我国死亡赔偿制度的完善（来源：《法律科学》2015年第１期）
3.田韶华：夫妻间赠与的若干法律问题 （来源：《法学》2014年第2期）
4.田韶华：论我国夫妻约定财产制的完善（来源：《浙江工商大学学报》2013 年5 月第3期总第120 期）
5.田韶华：婚姻住宅上非产权方配偶利益的法律保护 ——兼评《婚姻法司法解释（三）》中的涉房条款（来源：《法学》2011年第12期）
6.田韶华：婚姻住宅上非产权方配偶利益的法律保护 ——兼评《婚姻法司法解释（三）》中的涉房条款（来源：《法学》2011年第12期）
7.田韶华：60年来我国协议离婚制度的变迁及未来立法之展望—兼谈协议离婚中法律干预的范围与途径（来源：《河北科技大学学报》2010年第4期）
夫妻间赠与的若干法律问题
来源：《法学》2014年第2期
作者：田韶华
作者单位：河北经贸大学法学院
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[内容摘要] 夫妻间赠与在性质上应当被界定为以婚姻为基础的赠与，其不同于一般赠与，也有别于夫妻财产制约定。合同法关于一般赠与的规则不能完全适用于此类赠与。夫妻间的赠与合同原则上应具有强制执行的效力，但在婚姻未能缔结或离婚的情形，则无论赠与合同是否履行，均应允许赠与人依情事变更规则主张变更或撤销赠与。法官应在综合考虑当事人婚姻持续时间、受赠人对婚姻的付出、赠与财产的价值以及双方收入等因素的情况下，作出妥当判决。
[关键词] 夫妻间的赠与 夫妻财产制约定 撤销 情事变更规则
在实践中，夫妻或即将成为夫妻的人基于对现有或未来婚姻的考虑，彼此之间常有赠与行为的发生，但与此相关的纠纷也大量存在。为统一相关司法裁判规则，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法司法解释（三）》）第6条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照《合同法》第186条的规定处理。”该条虽然有效消除了长期以来司法实践在这一问题上的混乱认识，但由于家事问题的复杂性，这个看似明确实则简单的规则在司法适用过程中不断遭人诟病。特别是虽然该条系专门针对房产赠与且房产所有权尚未转移的情形而设，但法官却从中领悟到其背后的立法精神，并将合同法关于一般赠与的其他规则也适用于夫妻间赠与纠纷的处理，由此产生了更多的分歧和困惑。这不得不使我们认真思考一个根本性的问题，即夫妻间赠与在法律评价上是否完全等同于一般赠与？法律应否为其设定特别规则？带着这个问题，笔者考察了其他国家及地区的相关立法和司法实践，试图在借鉴域外立法的基础上，对我国夫妻间赠与的相关争点问题进行较为深入的探讨，以求教于大方。
一、当前夫妻间赠与纠纷案件审理中存在的问题
本文所称夫妻间赠与，是指夫妻一方或即将登记结婚的一方将个人财产赠与对方的行为。在目前的司法实践中，有关此类赠与的纠纷（其诉争标的绝大多数是房屋、汽车等价值较大的财产）主要有三种类型：一是赠与合同签订后赠与财产的权利尚未转移，赠与人于婚姻关系存续期间撤销赠与；二是赠与合同签订后赠与财产的权利尚未转移，当事人未能结婚或离婚，赠与人请求撤销赠与；三是赠与合同签订并实际履行后，当事人未能结婚或离婚，赠与人请求撤销赠与。对于这三类纠纷，法官多依《婚姻法司法解释（三）》第6条，或根据该条的立法精神依合同法关于一般赠与合同的规则予以处理。可以说，在目前的司法实践中，法院基本上是将夫妻间赠与和合同法上的一般赠与等同对待的。在笔者看来，这一审判思路以及在此基础上形成的裁判存在以下几个方面的问题。
1.在理念上过于重视法律规范的工具理性而忽视其应有的价值理性。合同法上的赠与具有近现代合同法的共同特征，即追求法律规范的工具理性和确定性，至于当事人的情感关系并不在法律考虑的范围之内。依该制度裁判夫妻间的赠与纠纷，其结果通常是只要赠与财产的权利尚未转移，则无论在婚姻关系存续期间还是在离婚时，赠与人都可以主张撤销。而只要赠与财产的权利转移了，即使未能结婚或离婚了也不能主张返还。这样的判决往往使得那些在婚姻关系中“理性”且精于财产算计的机会主义者（如结婚后即拒绝履行婚前赠与承诺的赠与人）得到相应的“实惠”，而那些因信守承诺、对婚姻关系抱有信赖从而并不过分计较财产得失的当事人反而会“吃亏”。这在婚姻关系充满不确定性的今天，可能会促使更多人为了个人利益而在赠与财产的权利转移这一问题上过分计较，从而使婚姻变得过于功利。这样的“指引”显然不符合法律应当呵护婚姻、促进婚姻这一价值取向。
2.夫妻间赠与的概念模糊，法律适用混乱。《婚姻法司法解释（三）》第6条虽然对夫妻间赠与纠纷的法律适用问题作出了明确规定，但由于欠缺对夫妻间“赠与”关系的必要解释，使得其在司法适用中产生了分歧，这在当事人“约定”将一方所有的财产转为双方共有或另一方所有的情形中体现得尤为突出。例如，在某法院审理的一起案件中，当事人在婚后约定将男方婚前的房屋转为夫妻共有财产。但在办理房屋产权变更登记之前，男方决定撤销该约定。法院将该约定认定为赠与并依《婚姻法司法解释（三）》第6条的规定支持了男方的诉讼请求。[①]而在另一起类似案件中，法院认为，原、被告双方关于“男方婚前房产属于两人婚后共同财产”的承诺，属于婚前协议而并非赠与，具有法律效力，即使涉诉房屋尚未办理过户登记，也应按照协议约定进行分割。[②]鉴于上述分歧，有的法官在案件审理过程中干脆回避对此种协议性质的认定。例如，在北京市房山区人民法院审理的一起案件中，男方在婚前将自己出资购买的房屋登记为双方共同所有，但结婚3个月后男方即起诉要求离婚并请求将房屋变更登记到自己名下。法院最终以房屋系男方婚前个人出资购买为由判决房产归男方所有。[③]在该案中，法院未对男方将个人购买的房屋登记为双方共有这一行为的性质予以认定，也就无从解释为何在女方基于双方的约定已经取得房屋共有权的情形下，法院却以其未出资为由对其权利予以了否定。这使得该判决在法理上尚欠缺一定的说服力。
3.《合同法》第186条的规定过于刚性，在适用中可能导致不公平的结果。依《婚姻法司法解释（三）》第6条的规定，在赠与房屋的所有权转移前，赠与人请求撤销赠与的，依《合同法》第186条的规定处理。而根据《合同法》第186条的规定，[④]除非夫妻间的赠与经过公证或具有道德义务性质，则在赠与房屋的所有权转移之前，赠与人均可以撤销赠与。至于诉讼时当事人的婚姻关系是存续还是已破裂，当事人结婚时间的长短，以及受赠人对家庭的付出情况等均不在法院的考虑范围之内。这使得该条规定在个案适用中可能导致不公平的后果。例如，在某法院审理的一起案件中，被告婚前以婚前协议的形式承诺在其所有的房屋产权证上加上原告的名字，但婚后却拒绝办理。原告遂诉至法院，要求被告履行赠与合同。法院根据《婚姻法司法解释（三）》第6条的规定驳回了原告的诉讼请求。[⑤]在该案中，被告在实现结婚的目的后即拒绝履行婚前承诺，这既有违婚姻伦理，也违反了诚信原则，而法院却对该行为予以了支持，其结果难谓公正。
4.强行拟制当事人的意思，忽视夫妻间赠与的特殊性。与一般赠与不同，夫妻间的赠与大多建立在当事人对未来或现有婚姻关系的考虑之上，只不过由于婚姻的伦理性和情感性，当事人很少在赠与合同中将财产赠与和婚姻关系联系在一起，这需要法官作出最符合当事人内心真意的解释。但在司法实践中，法官通常先入为主地排斥了“婚姻”这一因素对赠与的重要作用，并强行将当事人的意思解释为单纯的无偿转让财产。例如，在南京市秦淮区人民法院审理的一起案件，当事人在婚后约定将男方所有的房屋转为夫妻共有并办理了登记手续，后男方起诉离婚，并以房屋赠与系以婚姻为条件为由主张撤销。法院以人身关系的婚姻不能作为赠与的条件为由驳回了男方撤销赠与的请求。[⑥]这样的判决显然并不符合当事人的内心真意。因为如果不是基于对婚姻和共同生活的期待，当事人是不会为此赠与行为的。
在笔者看来，司法实践在处理夫妻间赠与纠纷案件时所暴露出的种种问题，其根源在于目前在我国对夫妻间赠与关系的特殊性尚缺乏完整和清晰的认识，并进而导致对夫妻间财产赠与制度的构造缺乏更加深入细致的研究。而在这一方面，域外相关立法和司法实践或许能够给我们一定的启示。
二、夫妻间赠与的比较法考察
夫妻间赠与作为一种普遍的社会现象，在各国和地区都广泛存在，但法律对其的态度则经历了一个从禁止到认可又到特别规制的发展历程。在早期的罗马法，虽然允许丈夫在婚前对妻子进行赠与，但对于夫妻在婚姻关系存续期间的赠与却明令予以禁止。[⑦]中世纪欧洲大陆的习惯法在这方面也沿袭了罗马法的上述精神。究其原因，主要是因为在当时的观念中，夫妻间的赠与往往与罪恶、贪婪相连，而正是因为担忧此种行为会促使夫妻间相互掠夺财产从而使婚姻变得唯利是图，并进而疏于对子女的抚养，故对此类赠与予以禁止。[⑧]另外，当时的夫妻一体主义也使得夫妻间赠与并无太大的实际意义。[⑨]近代以来，伴随着夫妻别体主义以及男女平等、提高女性经济地位等先进理念的产生，再加上赠与对婚姻的促进作用逐渐被立法观念所认可，多数国家的立法对此种赠与不再禁止。法国、罗马尼亚、西班牙、我国澳门特别行政区，以及美国路易斯安那州等许多国家和地区的民法典还设专章对夫妻间赠与（包括婚前因结婚而为赠与和婚姻关系存续期间的赠与）予以了规制。[⑩]上述立法均将夫妻间赠与视为一种特殊赠与，并针对其特殊性作出有别于一般赠与的规定，这主要体现在以下几个方面。
1.对赠与形式的要求较为严格。例如，在法国，夫妻间赠与必须通过婚姻财产契约以公证的方式作出。[11]再如，根据我国澳门特别行政区《民法典》第1615条第2款以及第1621条的规定，夫妻间的不动产赠与，须以公证的方式作出，动产赠与则须以书面形式作出；而根据该法典第941条的规定，在一般赠与，动产赠与只有非即时履行的，才要求以书面的形式作出。
2.对赠与内容的要求较为宽松。例如，对于一般赠与，法国、美国路易斯安那州的立法均禁止对未来财产的赠与，但对夫妻间赠与却并不作此限制。[12]再如，对于一般赠与，赠与人须终局性地给予受赠人财产，而在夫妻间赠与，依《路易斯安那州民法典》的规定，赠与人在赠与的同时，还可以为自己保留处置赠与物的权利。[13]
3.对夫妻间赠与的撤销问题予以了特别规定。对于夫妻关系存续期间的赠与能否依赠与人单方的意思而撤销，各国立法均有涉及，但规定有所不同。主要有以下三种立法例: 一是规定夫妻间赠与可以撤销。如《法国民法典》第1096条规定，夫妻在婚姻期间所作的一切赠与，即使称之为生前赠与，始终得以取消。《罗马尼亚民法典》第937条也作了相似的规定。二是规定夫妻间赠与不得撤销。如美国路易斯安那州1950年的民法典修订法案第9:2351条规定：“夫妻间的赠与不可撤销，除非在赠与依公证的形式作出时赠与人在其中规定了撤销权的保留。”[14]此外，在美国合同法上，无偿允诺原则上不具有强制执行的效力，但《美国合同法第二次重述》第90条明确规定：“婚姻上财产赠与之允诺，纵无约因支持或无信赖损害之事实，亦得强制执行。”[15]这实际上意味着夫妻间赠与不得以赠与人的单方意思而撤销。三是规定夫妻间赠与原则上不得撤销，但在当事人未能结婚或离婚的情形下赠与失效。如根据我国澳门特别行政区《民法典》第1619条和第1621条的规定，对于因结婚而为之赠与，若当事人未在赠与后一年内结婚或虽在一年内结婚但婚姻被撤销者，或受赠人离婚且被视为唯一或主要过错人，则赠与失效。对于婚姻关系存续期间的赠与，若婚姻被撤销或者受赠人离婚且被视为唯一或主要过错人，则赠与失效。
值得注意的是德国法上的做法，其没有像上述国家和地区那样将夫妻间赠与作为一项特殊的制度规定在民法典中，故在解释上此种赠与仍应适用于民法典上的一般赠与规则。但在司法实践中，法院却很少将此种行为视为赠与，而是将其界定为“以婚姻为条件的给予”，从而部分排除了一般赠与规则的适用。这主要表现为在赠与人因离婚而请求撤销赠与时，法院通常依“交易基础丧失理论”赋予赠与人调整或撤销赠与的权利。[16]
由上可知，虽然各国和地区的立法对于夫妻间赠与的规定有所差异，但多数是将其作为一种特殊赠与加以对待，并在许多方面特别是夫妻间赠与的撤销问题上制定了不同于一般赠与的规则，这无疑为解决我国目前司法实践面临的困惑提供了一个新的思考路径。故我们有必要从对夫妻间赠与的界定入手，对此种赠与在我国民法理论上的性质予以重新审视。
三、夫妻间赠与关系的厘定与性质
（一）夫妻间赠与关系的厘定
如前所述，夫妻间赠与是发生在夫妻之间或即将建立婚姻关系的人之间的一种赠与。其包括两种类型：一是婚姻关系存续期间的赠与；二是婚前因结婚而为的赠与。而所谓赠与，依《合同法》第185条的规定，是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。故凡夫妻或即成为夫妻的人之间基于上述法条所为行为皆为赠与。对此笔者不再赘述。下文只针对司法实践中的两个颇具争议的问题予以探讨。
1.夫妻间赠与与夫妻财产制约定之界分。在实践中，当事人通过婚前财产协议或其他协议将一方的财产“约定”为双方共有或另一方所有的情形较为常见。那么，此种“约定”是否为赠与？对此，有学者持否定态度并认为应当将其纳入夫妻财产约定的范畴（但其中也有分歧，如有的学者仅将约定为双方共有的情形界定为夫妻财产约定，而有的学者则将约定为另一方所有的情形也纳入其中）。[17]该观点提出的重要意义在于其认为夫妻财产约定能够直接发生物权变动的效力，而不需要进行公示。从而即使涉诉财产尚未完成物权变动的公示，所有权也已经发生转移。这样，《婚姻法司法解释（三）》第6条在适用中产生的某些不公平现象可得以避免。不可否认，该观点的提出的确为此类案件的审理提供了一个新的思路，其在司法实践中也得到了一些法官的支持，如上文提及的兰州中院所作的判决即采用了此种观点。但遗憾的是，正如实务界所指出的那样，其未能准确划分夫妻财产约定与夫妻间赠与的界限，以至于有律师发出这样的疑问：“如果是将个人财产或某项财产的百分之九十九约定给对方就视作夫妻财产约定，而将百分之百约定给对方就视为夫妻之间的赠与，这公平么？”[18]
笔者认为，上述观点有待商榷。这里的关键在于要明确何谓夫妻财产约定及其与夫妻间赠与的区别。关于夫妻财产约定，目前立法对此并无明确定义。这一概念源于《婚姻法》第19条，即“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”在笔者看来，用“夫妻财产约定”这一概念指代上述法条中的“约定”并不科学。因为在实践中，夫妻之间可以通过法律行为缔结各种财产合同（或者说约定），如夫妻财产制的选择、买卖、赠与、借贷等，而《婚姻法》第19条所称的“约定”，其实只是此类合同中的一种，是指夫妻或即将成为夫妻的人，就夫妻之间的财产关系采用何种夫妻财产制所订立的合同。这在我国台湾地区被称为夫妻财产制契约。[19]而夫妻财产制契约与夫妻间的其他财产合同是不同的，具体到夫妻间赠与而言，这种区别主要表现在以下几个方面：（1）夫妻财产制契约的目的在于通过当事人选择的财产制排除法定夫妻财产制的适用，而夫妻间赠与的目的仅在于改变一项特定财产的权利归属，并不涉及财产制的选择。（2）夫妻财产制契约具有继续性特征，即它会在婚姻关系存续期间一直使用，并决定夫妻现有以及将来的财产的归属和管理。而夫妻间的赠与通常只能改变合同约定的某项特定财产的归属，并不能解决夫妻婚后取得的其他财产的归属问题。[20]（3）夫妻财产制契约在性质上属于附随身份的法律行为。其虽然以财产关系为内容，但却依附于婚姻关系而存在。若发生婚姻不成立或离婚的情形，则夫妻财产制契约即不生效或无效。而夫妻间赠与的效力与夫妻关系是否存在则并非有如此紧密的关系。（4）有的夫妻财产制契约能够直接发生物权变动的效力。例如，在当事人依《婚姻法》第19条选择一般共有制时，则任何一方婚前或婚后的财产均自动转化为夫妻共有，而无需再通过单独的法律行为为之，当然也不需要进行物权变动的公示。[21]而在夫妻间赠与，单纯的赠与合同则只能发生债的效力，物权变动仍然需要遵循公示原则。
综上所述，在夫妻约定将一方所有的财产转归双方共有或另一方所有时，其只是改变了协议所涉及财产的权利归属，并不涉及夫妻财产制的选择。因此，其在本质上并非夫妻财产制契约，仍属于夫妻间赠与的范畴。至于当事人将此种协议命名为“约定”还是“赠与”，并不影响对其法律性质的判断。只不过在当事人约定将一方所有的财产转归双方共有时，实际上是赠与人将自己的部分财产权利或财产份额无偿转让给了对方，而部分财产权利或财产份额同样属于《合同法》第185条规定中的“财产”范畴，故将此种行为界定为赠与并无法律障碍。与此相似的是，在实践中，还存在夫妻双方约定将原本属于夫妻共同所有的房屋转为一方所有的情形，这种行为实际上是一方将自己在共有财产中潜在财产份额无偿转让给另一方的行为，也应当界定为赠与。
2.因结婚而为赠与和恋爱期间赠与的界分。如前所述，夫妻间赠与的一个重要类型是婚前因结婚而为的赠与，其是指当事人基于对将来结婚的信赖和考虑而为的赠与。在实践中，此类赠与常与恋爱期间的一般赠与相混淆。而在笔者看来，二者不应混为一谈。对于后者而言，其建立在对恋爱关系的期待和信赖的基础上，系恋人之间单纯为增进双方感情而为，而由于恋爱关系不属于法律调整的范围，法律难以为其提供特别的保障，故其仍属于一般赠与的范畴。而至于前者，则正如本文所主张的那样，则属于特殊赠与。既如此，则应依何种标准对二者予以区分？这在我国目前的司法实践中是一个极为困惑的问题。例如，同样是男方请求女方返还其在恋爱期间向女方赠送的汽车的案件，北京市海淀区人民法院认为赠车隐含着以结婚为目的的意思，故对男方的诉讼请求予以支持。而北京市朝阳区人民法院则认为这只是情侣之间的一般赠与，故驳回起诉。[22]而对此问题，我国澳门特别行政区《民法典》第1615条第1款有明确的规定，其内容是：“因结婚而作之赠与，除须符合法律所特别规定之方式外，尚须明确指出赠与系基于受赠人将会结婚而作出，否则，有关赠与不适用本节规定之特别制度；但属以婚前协定作出赠与者，无须作出上述指明。”笔者认为该条的部分内容值得借鉴。具体来说，以婚前协议形式作出的赠与，由于其中已经明确表达了结婚的意愿，故应当认定为因结婚而为之赠与。至于非以婚前协议的形式作出的赠与，若在协议中明确表达赠与系因结婚而为，固然可以作此认定，但在没有明确表达时（事实上，在生活中明确表达这一意愿的并不多见），若有充分的理由认为赠与是基于受赠人将会结婚而作出，也可以作此认定。至于这里的“充分理由”，可以从双方的关系、赠与发生的时间以及赠与财产的价值等方面予以判断，并且应当由赠与人予以举证。
（二）夫妻间赠与关系的性质
笔者认为，关于夫妻间赠与关系的性质，域外立法将其界定为特殊赠与的做法值得我国借鉴。但至于这种特殊赠与在现行民法理论上应当如何定性，则尚值进一步探讨。对此，目前较多被提及的主要有两种观点：一是将夫妻间赠与界定为附解除条件的赠与，即以婚姻未能缔结或离婚作为赠与合同解除的条件。二是将夫妻间赠与界定为目的性赠与，即以结婚或婚姻的持续为目的的赠与。[23]在笔者看来，上述方案均非上策。首先，对于第一种观点而言，其存在的最大问题在于带有明显拟制当事人意思的色彩。所谓附条件的法律行为，系将条件作为法律行为效力的约款，如此重要事项应当经由当事人意思表示一致并成为法律行为的内容，如果法律行为不包含此项内容，原则上不应当强行拟制条件的存在。诚如学者所言：“条件为构成法律行为之意思表示之一部，故须具备意思及表示，从而当事人仅有意思而未表示者，不得为附条件之法律行为。”[24]而在夫妻间赠与，将未能结婚或离婚明确订为解除条件者实属少见。盖因在多数人看来，此项条件的附加对当事人感情的亲睦和谐有害无益。故将此项条件作为合同默示条款而拟制其存在，未必符合当事人的真意。其次，第二种观点在逻辑上固然具有一定的合理性，但其存在的最大问题在于在适用上过于刚性，缺乏家事法律规范应有的柔性和弹性。因为这一制度适用的结果是，只要赠与的目的不达（如未结婚或离婚），赠与人就可以依不当得利制度请求受赠人返还赠与财产。至于赠与财产给付的时间、当事人婚姻的持续时间以及受赠人为家庭的付出等因素均不在考虑的范围之内。而正如前文所指出的那样，这极有可能造成对受赠人不公平的结果。
在这个问题上，笔者认为德国的理论更值得借鉴。如前所述，德国司法实践通常不将夫妻间赠与视为一般赠与，而是将其界定为“以婚姻为条件的给与”。其核心意思是指，此种给予是建立在当事人对婚姻的成立及存续有所期待的基础上，这个基础为当事人双方在订立合同时所认可，其虽然没有成为合同的内容，却决定着合同的成立与履行，故构成了夫妻间赠与的“交易基础”。[25]笔者认为此种解释更符合当事人的内心真意，值得赞同。但为避免与附条件的行为相混淆，笔者将其称为“以婚姻为基础的赠与”。与一般赠与相比，其特殊性体现在以下几个方面：其一，长期合作性。合同法上的赠与具有构筑在工具理性和确定性之上的契约关系的共同特征即瞬时性，也就是说在契约关系履行后当事人有形同陌路的自由。[26]而夫妻间的赠与不同，其目的在于促进原本就具有或即将具有的夫妻关系，因此其并非一次性交易，而是指向未来的长期合作。其二，互惠性。一般赠与关系固然也遵循互惠原则，但由于夫妻关系本身就是一个长期合作、利他互惠的关系，这使得夫妻间赠与的互惠性较一般赠与更为明显。这突出表现为赠与人之所以为赠与，并非完全出于慷慨，而更多是为了结婚，或者为了实现、安排、维持或保障双方的婚姻共同生活的考虑。而受赠人也并非只是单纯地取得财产权，他（她）实际上是以其已作出的或将作出的对家庭的付出作为回报。其三，共享性。在一般赠与，受赠人终局性地取得权利，赠与人并不能期待在赠与后对赠与财产仍享有权利。但在夫妻赠与，由于夫妻关系的亲密性，赠与人在赠与财产时，设想或期待婚姻共同生活将继续存在，并且在此种共同生活框架下对赠与的财产及其孳息有共同的权利。[27]而事实上，赠与人往往享受了此种权利。
将夫妻间赠与界定为以婚姻为基础的赠与，这对此类行为的法律适用带来的影响在于，一方面，由于其在本质上仍然属于赠与，因此，于符合一般赠与特征之处仍然适用合同法关于一般赠与合同的规定。另一方面，由于其属于特殊赠与，因此，对于其不同于一般赠与的特殊之处应排除一般赠与规则的适用。而对于法律未设明文规定的，则可以依合同法或法律行为制度的一般原理予以处理。至于夫妻间赠与的特殊之处，无论从比较法还是从我国司法实践的角度来看，最重要的莫过于夫妻间赠与的效力与撤销问题，下文对此予以探讨。
四、夫妻间赠与的效力及撤销
关于夫妻间赠与的效力及撤销，比较各国及地区立法在这个问题上的规定，笔者认为，不加区别地一概肯定或否定此种赠与的可撤销性都是不可取的。夫妻间赠与作为以婚姻为基础的赠与，与当事人的婚姻状况有着密切的联系，那么，当事人的婚姻状况（即诉讼时当事人是处在婚姻关系中、离婚，还是未能缔结婚姻等）就应当成为制度设计需要考虑的重要因素。此外需要指出的是，虽然我们在主观上都希望以感情为基础的纯洁婚姻都能够远离财产，但也应当承认赠与对于婚姻的确也具有一定的促进作用。[28]因此，法律应当本着促进婚姻、平衡当事人利益的指导思想，对这一问题进行妥当的制度设计。
（一）婚姻关系存续期间夫妻间赠与的效力
1.夫妻间赠与在债权法上的效力。这里的核心问题是，夫妻间的赠与合同生效后，赠与人能否在夫妻关系存续期间单方撤销赠与？笔者对此持否定观点，这意味着《合同法》第186条规定的赠与人的任意撤销权在夫妻间赠与上将无适用的余地，理由如下：正如学者所言，法律之所以使一般赠与中的赠与人在权利转移之前享有任意撤销权，主要是因为赠与行为仅单方负给付义务，不符合交易公平，亦不符合人性，赠与人容易后悔，法律为预防诉讼，即对此种行为的效力予以一定程度的限制，使义务人如后悔，即可免除责任；而且受赠人系不劳而获，因此，在受赠人未取得权利前剥夺其强制对方履行的权利，亦不会影响其从事其他有益经济活动的动机。[29]而如前所述，一方面，夫妻间赠与系以婚姻关系的建立与存续为基础，赠与人并非完全基于慷慨，受赠人也并非单纯无偿受让，这使得此种赠与不具有任意撤销权的存在基础。另一方面，夫妻间赠与并非一次性交易，而是指向未来的婚姻生活，这使得赠与的最终目的并不在于使受赠人获得财产，而是以此证明赠与人对婚姻的祝福和期待并进而使受赠人更加坚持和信赖婚姻。而当受赠人正如赠与人所希望的那样信赖其承诺并进而坚守婚姻时，则无论从婚姻伦理还是从诚信原则出发，这种信赖都应当得到法律的保护。也正是在这个意义上，《美国合同法第二次重述》规定婚姻上财产赠与之允诺具有强制执行的效力。[30]当然，强制执行夫妻间的赠与合同可能会害及夫妻感情，但如果不允许强制执行的话，同样会害及夫妻感情，更为重要的是还会动摇当事人对婚姻的合理信赖。两害相权，笔者认为选择前者更为合理。在此认识的基础上，为使夫妻间的赠与更为慎重，笔者建议我国今后可以借鉴其他国家和地区的立法，加强对夫妻间赠与的形式上的要求。例如，可以规定夫妻间的不动产赠与合同须以公证的形式作出，动产赠与合同须以书面的形式订立。
2.夫妻间赠与在物权法上的效力。虽然赠与合同本身并不产生物权变动的效力，但在赠与合同履行完毕后，则会发生赠与物的权利变动。这里首先需要指出的是，无论夫妻采取何种财产制，即使是夫妻共有制，赠与合同一旦履行，赠与财产即归受赠人所有。[31]而在当事人约定将个人财产转归双方共有的情形，若未明确约定赠与的份额，受赠人原则上应当拥有赠与财产二分之一的份额。那么，于赠与人将其在夫妻共有财产中的潜在份额转让给另一方配偶时的情形，如原本共有的房屋转归另一方配偶单独所有，该共有财产的物权归属应如何确定？对此，《路易斯安那州民法典》第2343条规定，夫妻一方将其在共有财产中尚未分割的利益转让给另一方时，除非另有约定，该利益即成为另一方的个人财产。受赠人在共有财产中的平等利益也因此转为个人财产。笔者认为此项规定值得我国借鉴。
（二）婚姻未缔结或离婚时夫妻间赠与的变更和撤销
夫妻间赠与在婚姻关系存续期间不能依赠与人的单方意思而撤销，并不意味着其于婚姻未能缔结（包括婚姻被宣告无效或被撤销的情形）或离婚时也不能撤销。但至于其中的法理和法律依据，笔者认为可以借鉴德国司法实践的做法，将合同法上的情事变更规则作为处理此类问题的依据。
1.情事变更规则在夫妻间赠与之撤销纠纷中适用的可能性。所谓情事变更规则，是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事情的发生，导致合同的基础发生动摇或丧失，或继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则（显失公平）时，则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。[32]该制度在德国也称法律行为基础丧失理论或交易基础丧失理论，并规定在《德国民法典》第313条中。[33]德国的司法实践通常将此项制度作为解决因离婚而导致的夫妻间赠与纠纷的依据。法院认为，在夫妻间赠与，赠与人通常设想或期待婚姻共同生活将继续存在，并且在此种共同生活框架下对赠与的财产享有共同的权利，这种设想和期待构成了此种赠与的交易基础。当此种基础随着婚姻的破裂而丧失时，此时若不能合理期待做出无偿给予的配偶一方愿意维持现有财产状况，就应当适用《德国民法典》第313条第1款的规定允许赠与人调整合同（即赋予赠与人补偿请求权），而在不能希望赠与人调整时，则应当依该条第3款使受赠人返还受赠财产。[34]笔者认为，此项认识符合夫妻间赠与关系的性质，值得我国借鉴。事实上，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第26条对该规则已经予以了确认。[35]这使得情事变更规则的适用有了明确的法律依据。但从该条所规定的情事变更规则的适用条件来看，有以下两个问题需要讨论。
其一，情事变更规则的适用要求情事的变更为“当事人在订立合同时无法预见”，那么，离婚或婚姻未能缔结这一后果是否为赠与人在订立赠与合同时无法预见？笔者认为答案是肯定的。所谓婚姻，是男女双方以终身共同生活为目的的两性结合。其中“终身共同生活”是婚姻成立的法律要求，也是法律对婚姻的美好期许。虽然在当代社会婚姻具有相当的不确定性，但法律不能要求当事人在婚姻关系存续期间预见到离婚的后果并为此做好准备，这不符合法律对婚姻的期望，也有违婚姻的本质。就此而言，离婚仍然为赠与人在订立合同时所不能预见的事实。至于婚姻未能缔结这一情事的变更，虽然从客观上说婚姻能否缔结的确具有不确定性，但是赠与人系因结婚而为赠与，这说明其在订立赠与合同时尚不能预见到婚姻不能缔结的后果，法律也不能苛责要求其预见。故婚姻未能结这一事实对赠与人而言同样具有不可预见性。
其二，在赠与合同履行完毕后，是否还能适用情事变更规则？之所以提出这一问题，是因为长期以来我国多数学者一直认为该规则的适用条件之一即情事的变更应当发生在合同订立后、履行前，而否定该规则在合同履行终止时的适用。[36]笔者认为该观点尚值商榷。因为就可能导致合同不公平的情事变更而言，其既可能发生在合同履行前，也可能发生在合同履行后，“如果把情事变更都限制在履行完毕之前，则能够适用情事变更原则的恐怕就主要是那些长期性的合同关系了，这无疑将大大限制该制度价值的充分发挥。”[37]事实上，对那些已经履行完毕或者终止了的合同关系，大概只有情事变更制度才能为当事人提供救济。而从比较法的角度来看，许多国家都未把情事的变更限制在合同履行前，如《德国民法典》第313条的规定就是一个典型的例证，而且这一理解也被用于夫妻间赠与纠纷的审判实践中。例如，在德国的一起判例中，丈夫将自己拥有的土地的二分之一所有权转移给妻子。离婚时，丈夫基于交易基础的丧失要求补偿自己的给付，法官对此予以了支持。[38]而从我国《合同法司法解释（二）》第26条的规定来看，其与《德国民法典》第313条一样只是强调情事的变更发生在“合同订立后”，而并未规定必须发生在“合同履行前”。因此，不能当然得出我国的情事变更规则只适用于合同订立后、履行前这样的结论。就此而言，在夫妻间赠与，即使赠与已经履行完毕，情事变更规则也仍有适用的余地。
2.情事变更规则在夫妻间赠与之撤销纠纷中的具体适用。依《合同法司法解释（二）》第26条的规定，情事变更规则适用的后果有二，即变更或解除合同。这里首先需要说明的是，虽然从理论上说合同解除制度对作为单务合同的赠与合同同样适用，但无论在我国的立法上还是理论上，一般都不使用“解除”而使用“撤销”这样的表述。[39]故上述法条中的“解除”在夫妻间赠与中的适用可以替换为“撤销”。“撤销”赠与意味着赠与人可以请求受赠人返还赠与财产。而所谓“变更”，则意味着赠与人可以适当减少赠与财产的数量或金额。如变更在事实上是难以实现的（例如赠与的财产系一套房屋），则可以通过使赠与人获得适当补偿的方式予以替代。至于究竟允许变更还是撤销，依《合同法司法解释（三）》第26条的规定，需要由法院根据公平原则和案件的具体情况而定。具体到夫妻间的赠与而言，笔者认为法院应当主要考虑以下因素，即婚姻的持续时间、受赠人对家庭的付出、赠与财产的种类和价值，以及双方的收入情况等。具体来说，如果双方结婚的时间较长，受赠人为照顾老人、抚育子女、协助另一方工作等尽了较多义务的，则应当只允许变更或允许赠与人行使补偿请求权，而不允许撤销。至于补偿的具体数额，法官也应根据结婚的时间长短、受赠人对家庭的付出，以及双方的收入情况等决定。反之，如果婚姻持续时间较短（一般为2年内），受赠人的付出较少，而赠与财产的价值较大等，此时应认为不能苛求赠与人变更合同，可以判决撤销赠与，同时视案件的具体情况给予受赠人适当的补偿。
最后需要说明的是，无论当事人是在婚姻关系存续期间，还是在婚姻未缔结或离婚的情形，合同法对赠与人法定撤销权的规定均可得适用。法定撤销权体现在我国《合同法》第192条上，根据该条的规定，在受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属，对赠与人有扶养义务而不履行，以及不履行赠与合同约定的义务的情形下，赠与人可以撤销赠与。由于该规定系建立在赠与的道德性和互惠性的基础上，故对夫妻间赠与也同样适用。但对该条所涉行为应当结合夫妻间的特殊关系而予以认定。例如，在受赠人因重婚、婚外同居等严重违反夫妻忠实义务的情形，由于此种行为属于婚姻中的严重过错，故应当认定为《合同法》第192条中的“严重侵害赠与人”的行为，允许赠与人行使法定撤销权。[40]
五、结论
我国目前将夫妻间赠与完全等同于合同法上一般赠与的立法精神在司法实践中引发了诸多的问题，故有必要对夫妻间赠与的性质及相关制度予以反思。本文认为，夫妻间赠与在本质上仍属赠与，与夫妻财产制约定有着本质的区别。在实践中当事人作出的将一方的财产转由双方共有或另一方所有的“约定”仍应界定为赠与而非夫妻财产制约定。但此种赠与系建立在当事人对婚姻和共同生活的期待的基础上，具有长期合作性、互惠性以及共享性的特点，因此又与一般赠与有所不同。其性质应当界定为以婚姻为基础的特殊赠与。法律应当本着促进婚姻、平衡当事人利益的指导思想对此种赠与特别是其效力和撤销问题进行相关的制度设计。具体来说，在婚姻关系存续期间，夫妻间赠与原则上应当具有强制执行的效力，《合同法》第186条对赠与人任意撤销权的规定在此并不适用。而在婚姻未能缔结或离婚的情形，则无论赠与合同是否已经履行完毕，则均应适用情事变更规则允许赠与人变更或撤销赠与。法官应在综合考虑当事人婚姻持续时间、受赠人对婚姻的付出情况、赠与财产的价值以及双方收入等因素的情况下，作出妥当判决。
中华人民共和国婚姻法>作者单位：河北经贸大学法学院。本文系中国法学会2013年度部级法学研究课题《婚姻上非典型财产契约研究》（项目编号CLS（2013）D146）的阶段性成果。
[①]参见张敬元：《缘分已尽，房产赠与起纠纷》，《巢湖晨刊》2012年4月16日。
[②]参见陈霞：《婚前约定房产共有 离婚反悔输了官司》，《甘肃晨报》2012年2月24日。
[③]参见《男方婚前买房3个月后离婚 女方没争到房产权》，http://house.ifeng.com/news/detail_2012_11/21/19380657_0.shtml，2013年1月30日访问。
[④]《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”
[⑤]参见郑莉娜：《杭州余杭法院首判夫妻财产约定案 婚前房产归属未必有效》，
http://zt-hzrb.hangzhou.com.cn/system/2012/04/23/011875888.shtml，2013年1月30日访问。
[⑥]参见华晓丽：《结婚后房产证加上妻子名 离婚时丈夫提出独享房子》，《东方卫报》2012年3月7日。
[⑦]这一原则在公元前204年的《辛西亚法》（Lex Cincia）中得以体现。参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第217页。
[⑧] Nicolas Laurent-Bonne，WhyProhibit Donations Between Husband and Wife in Medieval Europe ?,Frontiersof Law in China , Volume 7,Number 4, 2012 ,pp.644-655.
[⑨] [日] 栗生武夫：《婚姻之近代化》，胡长清译，中国政法大学出版社2003年版，第85页。
[⑩]如《法国民法典》第二编第九章以“夫妻之间，或者以夫妻财产契约，或者在婚姻期间进行的财产处分”为题，我国澳门特别行政区民法典第9章以“因结婚而作之赠与及夫妻间之赠与”为题，《路易斯安那州民法典》在赠与编的第9章以“配偶间的赠与”为题专门对夫妻间的赠与问题予以了规定。
[11]《法国民法典》第1091条规定，夫妻间赠与须以婚姻财产契约的形式作出。而根据该法典第1394条的规定，婚姻财产契约，必须以公证的形式作出。
[12]《法国民法典》第943条规定，生前赠与仅得包括赠与人现有的财产，如生前赠与包括将来的财产，涉及此财产的部分无效。但依其第1093条的规定，夫妻之间可以夫妻财产契约赠与未来的财产，或者赠与现有的及未来的财产。《路易斯安那州民法典》、《意大利民法典》也有类似的规定。
[13] See J.-R. Trahan, Glossaeon the New Law of Marital Donations, LouisianaLaw Review, Volume 65, Number 3, 2005, p.1066.
[14]路易斯安那州旧民法典第1749条也作了与《法国民法典》相同的规定，但该条后被1942年的第187号法案所废止，并为1950年的修订法案第9:2351条所取代。
[15]参见杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社2000年版，第133页。
[16]参见[德]迪特尔·施瓦布:《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第111页。
[17]参见薛宁兰、许莉：《我国夫妻财产制若干问题探析》，《法学论坛》2011年第3期；林承铎：《论夫妻约定财产制度的适用困境》，《法学杂志》2012年第3期。
[18]参见杨晓林、段凤丽：《论夫妻财产约定与夫妻赠与》，中国婚姻法学研究会2012年年会论文。
[19]例如，我国台湾地区2009年修订的“民法”第 1008条规定：“夫妻财产制契约之订立、变更或废止，非经登记，不得以之对抗第三人。前项夫妻财产制契约之登记，不影响依其他法律所为财产权登记之效力。”其第1008-1条规定：“前两条之规定，于有关夫妻财产之其他约定准用之。”从中明显看出该法典对夫妻财产制契约与其他夫妻财产契约的区分。
[20] See Noel Joseph Darce, Interspousal Contracts,Louisiana Law Review, Volume 42,Number 2, 1982, pp.729-730.
[21]比较法的借鉴，可参考《德国民法典》第1416条的规定：(1)丈夫的财产和妻子的财产通过婚姻财产共有制而成为婚姻双方共同所有的财产(共有财产)。丈夫和妻子在婚姻财产共有制存续期间所取得的财产也属于共有财产；(2)单件物品也是共同所有，它们无需以法律行为予以转让；(3)如果一项已在或可以在土地登记簿中登记的权利成为共同所有的权利，则婚姻的任何一方均可以向另一方要求参与在土地登记簿中的更正。
[22]案例参见林靖：《附结婚条件的“大额赠”，分手时是否应返还？》，《北京晚报》2011年7月13日。
[23]这两种观点均有一定的体现，但法官对此多不予支持，认为以结婚为目的或条件的赠与不受法律保护。但学界和律师界多持不同的观点。如杨晓林律师认为：“根据我国延续至今的传统婚约文化，恋爱期间给予一方贵重财物的性质应推定为隐含以将来双方结婚登记的目的。”同前注22，林靖文。
[24]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第474页。
[25]同前注16，迪特尔·施瓦布书，第111页。
[26]参见萧伯符、易江波：《略论中国赠与法律传统及其现代转型》，《法商研究》2007年第2期。
[27]同前注16，迪特尔·施瓦布书，第111页。
[28]夫妻间赠与对婚姻的促进作用主要体现在：（1）促使未来的配偶进入婚姻；（2）促使已婚配偶维持婚姻关系；（3）使配偶承诺支付婚姻生活费用；（4）使未来的配偶确信是否结婚。此外，赠与也证明了赠与人对另一方配偶的感情。参见前注13，J.-R. Trahan 文，第1063页。
[29] 参见谢哲胜：《财产法专题研究（二）》，中国人民大学出版社2004年版，第97页。
[30]对于其中的原因，美国著名法官卡多佐（Cardozo）在 DeCicco v. Schweizer（117 N.E. 807 (N.Y. 1917)）一案中给出了精辟的解释：“这是一个有关婚姻财产契约的案例：如果承诺的目的是使他们坚持、信赖，那么，损害从执行的事实中就能够得以推断。”See Melvin Aron Eisenberg, The World of Contract and the World ofGift, California Law Review, Volume 85, No.4, 1997, p.860.
[31]比较法上的借鉴，可参考我国澳门特别行政区民法典第1616条的规定：“除另有订定外，由拟结婚之一方向他方赠与之财产，不论采用何种婚姻财产制，均视为受赠人之个人财产。”
[32]参见梁慧星：《中国民法经济法疑难问题》，中国法制出版社1999年版，第170页。
[33]《德国民法典》第313条规定：“（1）成为合同基础的情况在订约之后发生重大变更，并且当事人在预见此种变更的情形将不会订立、或者将以其他内容订立合同的，以在考虑具体情形下的一切情况、特别是在考虑约定或者法定的危险分配时，不能够苛求一方当事人坚持履行不变的合同为限，可以请求调整合同。（2）成为合同基础的重大观念被表明为错误的，视同情事变更。（3）合同的调整为不可能、或者不能够苛求当事人一方调整合同的，受到不利益的一方当事人可以解除合同。对于继续性债务关系，以终止权替代解除权。”
[34]同前注16，迪特尔·施瓦布书，第111页。
[35]该条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
[36]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第447页。
[37][德]卡斯腾·海尔斯特尔：《情事变更原则》，许德风译，《中外法学》2004年第4期。
[38]同前注16，迪特尔·施瓦布书，第112页。
[39]如崔建远先生认为，《合同法》第186条、第192条允许赠与合同的任意撤销和法定撤销，此类撤销在实质上与合同解除相同。参见崔建远：《合同解除探微》，《江淮论坛》2011年第6期。
[40]《德国民法典》第530条第1款规定：受赠人对赠与人或者其近亲属有重大侵害行为或者重大忘恩负义行为时，赠与人可以撤销赠与。德国的司法判例认为，如果严重的婚姻过错构成《德国民法典》第530条第1款规定的“重大忘恩”的话，则也属于撤销赠与的事由。参见前注16，迪特尔·施瓦布书，第109页。
