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△24.民法法系的历史发展中，有哪些因素值得关注或说它们发挥了重要乃至关键性作用？您对这些因素 有何评价？其中某些因素在普通法法系形成的历史上是否出现（或假设出现会怎样）？影响如何？为什 么？ 主要有以下一些因素： 民法法系起源于古代罗马法。 11 世纪末到 16 世纪，罗马法复兴。1、是在学术领域的复兴，产生了注释法学、评论法学、人文主义 法学派，各大学讲授罗马法；2、罗马法接
受，欧陆国家在立法和司法实践中接受罗马法，使得罗马法成 为一种在一定国家和地区普遍使用的“共同法” ；具有共同的特征和法律传统，从而奠定了大陆法系的基 础。 法国革命和古典自然法学的理性主义思潮。1、构成了民法法系公法的历史渊源，2、推动私法部门的 变革；如：民事权利平等、私有财产神圣不可侵犯等原则的确立；3、法律思想变化，强调法律代表人的 理性或人性，法律面前人人平等??4、体现了制定法在法律渊源中的首要地位以及法典化等方面。 法典编纂运动。以法国民法典和德国民法典为代表法国法典成为欧洲大陆各国建立自己的法律制度的 楷模，标志着近代意义上大陆法系的模式的确立。随后在德国，在继承罗马法、研究和吸收法国立法经验 的基础上，制定了一系列法典。德国法典成为资本主义从自由经济到垄断经济发展的时代的典型代表。 由于以法国和德国为代表的大陆法适应了整个资本主义社会的需要，并且由于它采用了严格的成文法 形式易于传播，所以 19 世纪、20 世纪后，大陆法系越过欧洲，传遍世界。 两个属于民法法系的国家，譬如说，法国和海地，其社会的、政治的、经济的、文化的环境或许绝然 不同，与此相反，一个属于民法法系的国家和一个属于普通法系的国家，其社会的、政治的和经济的环境 或许如出一辙。民法法系与普通法法系的对峙状态为世所公认，但它们却共存于一个一元化的文化传统之 中，这意味着某种有影响力的力量在决定着某个民族法律的形成，不过这种力量并不来自于某个民族根深 蒂固的社会、政治、文化基础。所以，我主要讲讲法律内部的因素对民法法系历史发展过程中的影响。 《民法大全》的影响。民法法系的法律制度必然是受《民法大全》的影响的，不论这种影响是直接抑 或间接。在民法法系内部，实体法的明显特征虽然不是直接地或间接地仿效罗马法具体规则的结果，但在 相当程度上，它们大都是由罗马法衍生而来的。作者认为《民法大全》的权威性演化的结果是，使学习《民 法大全》收录的法律规范成为法律人的大事。在法典化之前，罗马法是大学法学教育的主宰， 《民法大全》 中的《法学阶梯》是最权威的教科书，其所确立的基本体例——人、物、时效，极大地影响了西方各国法 律论著的体例安排和未来民法典的编纂结构。罗马法的复兴激起了人们对《民法大全》的强烈兴趣， 《法 学阶梯》重新扮演了它昔日作为学生教学书的角色。众多慕名而来的外国学生将其研得的罗马法知识传播 于各国，影响着各国的法学著述和立法。其结果是各国的属地法学阶梯无一不附合《法学阶梯》的腔调， 其体例安排无一能独领风骚，最终还是优士丁尼的影响占上风。而作为各国法典化前理论准备的属地《法 学阶梯》最终影响了各国的民法典制定。 罗马法经过自身的组合以后形成一系列的规范群（blocks） ，每个规范群自成一套制度单元，譬如，契 约制度，罗马法的移植即按一项项制度单元植入域外的法律中去。也就是说，罗马法的传播，往往是个别 规范群（individual blocks）的传播，而非整体性传播。这种个别规范群的传播，无疑有效地加速了罗马法 在世界范围内的扩张。 罗马法表现出来的灵活性的确让人诧异。以价值取向为例，西方的三种完全不同的正义观念――自由 民主式的正义观、社会主义的正义观和法西斯寡头式的正义观，在罗马法中不曾有过，体现罗马法的调子 中立， 在理解方面留有余地。[5]由此， 对于民法法系演变中的永恒理性力量有了探讨的必要。理性的思潮， 例如人本主义，从实质上影响着法律传统。只要世俗社会和思想的王国存在着律令，理性的思潮就对法律 的成长发生着实际的，或许深不可测的影响。[6]从历史上看，西方民法制度极具形式理性，是尊奉《民法 大全》的结果。[7]⑴学习《民法大全》收入的法律规范成为头等重要的事。⑵学习罗马法的人，拜一些在 此方面有专长的人为师，而不是跟着各种法律实务者后面当学徒。⑶那些研习罗马法越著名的地方，越能 吸引更多的外国留学生前来留学。⑷在法典化之前，罗马法在西方世界里占据压倒一切的优势，罗马法是
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大学法学教育的主宰，也许唯一能与之匹敌的就是教会法了。由此，罗马法在理智方面，把它的对手抛得 越来越远，在教师和学生心目中，罗马法的魅力无穷。[8] 在随后的演进过程中，民法法系的理性传统得到很好的继受和传承。除罗马法的历史影响之外，民法 更受到哲学理性之光的照耀。与普通法系相比而言，民法法系对于哲学影响格外开放，原因是双重的。首 先，优士丁尼的《法学阶梯》 ，以及《民法大全》的残章断片和属地法学为依托，为法律提供了一个简明 的说明理由，这使哲学家们觉得，他们也懂得法律，知道它是怎么回事，他们满可以悠哉游哉地对法律评 头论足。??其次，在民法法系里，特别是在法典化以前，法条大都出自法学家之手，而在普通法系里， 它们却由法官一手创造。总之，深居学府的教授们，比那些由成功的律师阶层而跻身为法官的人们，更可 能对法律体系性的、哲学的、结构的方面，发生兴趣。更何况说，在日常生活中，比较而言，这些法学家 们与这些哲学教授们有更多的接触机会。[9]因此，从广义上讲，民法受哲学影响的范围更宽泛一些。 自然法对民法的影响，是民法保持理性之光的又一重要因素。几个世纪以来，自然法，即使不总是占 据支配地位的话，也是经久不衰的理论。自然法一向以多种面目出现：上帝的法律，理性的法律，与自然 相和谐的法律。发达的理论形式是多种多样的，但也有基本的调子，这个基调就是为各个地方的实定法提 供一个永恒的价值检验标准。[10]在将民法与自然法的理性、属地法与自然法的精神进行结合方面，格老 秀斯功不可没。他试图用此理论建立一个私法框架，这框架的基础既不是罗马法也不是天主教。其卓有成 效的努力填补了《民法大全》中存在的与自然法的游离，从而进一步巩固了民法的形式理性传统。 民法典的问世，开辟了一个新纪元，整个民法法系都因而产生了深刻的变化。民法典以新姿态昂然走 上了历史舞台，取代了优士丁尼《民法大全》以来的法规。[14]随着民法典的降临，法典本身编成了历史 性的起点。现在所需要的是对法典的规定作出恰当的解释，而不是仰仗先驱者的鼻息。但是，必须明确的 是，法典化了的民法体系中超国界的标准仍难免声价显赫。第一个原因是，制定法典时，在法律规则与法 律方法两方面都有相同的传统。第二，法典形式本身，其简洁、抽象及无背景解释的特性，意味着任何国 家的民法起草者可以轻而易举地参照任何别国的民法典。甚至对一部法典的评论也可以被外国人照搬，因 为法典的结构都差不多。在法典化体系中，任何一个参与法律改革的人，都肯定会有这样的第二本能，即 考察其他民法典的相应措施。第三，每部法典都因为要精确，所以起草起来非常困难，因而都不愿改弦易 张是很自然的，并且，参照现有的法典也是人们与生俱来的偏向。走向法典化的第四个超国界的尺度是， 那怕是只有为数不多的几部民法典存在， 一旦要起草新的或原始的法典的时候， 不可避免地要从其他法典， 确切地说要从外国法中吸收大量的成分。[15]
25.您如何认识民法法系得以产生重大影响的原因？(此题不确定)
罗马法表现出来的灵活性的确让人诧异。以价值取向为例，西方的三种完全不同的正义观念――自由民主式的 正义观、社会主义的正义观和法西斯寡头式的正义观，在罗马法中不曾有过，体现罗马法的调子中立，在理解 方面留有余地。[5]由此，对于民法法系演变中的永恒理性力量有了探讨的必要。理性的思潮，例如人本主义， 从实质上影响着法律传统。只要世俗社会和思想的王国存在着律令，理性的思潮就对法律的成长发生着实际的， 或许深不可测的影响。[6]从历史上看，西方民法制度极具形式理性，是尊奉《民法大全》的结果。[7]⑴学习 《民法大全》收入的法律规范成为头等重要的事。⑵学习罗马法的人，拜一些在此方面有专长的人为师，而不 是跟着各种法律实务者后面当学徒。⑶那些研习罗马法越著名的地方，越能吸引更多的外国留学生前来留学。 ⑷在法典化之前，罗马法在西方世界里占据压倒一切的优势，罗马法是大学法学教育的主宰，也许唯一能与之 匹敌的就是教会法了。由此，罗马法在理智方面，把它的对手抛得越来越远，在教师和学生心目中，罗马法的 魅力无穷。[8] 在随后的演进过程中，民法法系的理性传统得到很好的继受和传承。除罗马法的历史影响之外，民法更受到哲 学理性之光的照耀。与普通法系相比而言，民法法系对于哲学影响格外开放，原因是双重的。首先，优士丁尼 的《法学阶梯》，以及《民法大全》的残章断片和属地法学为依托，为法律提供了一个简明的说明理由，这使
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哲学家们觉得，他们也懂得法律，知道它是怎么回事，他们满可以悠哉游哉地对法律评头论足。??其次，在 民法法系里，特别是在法典化以前，法条大都出自法学家之手，而在普通法系里，它们却由法官一手创造。总 之，深居学府的教授们，比那些由成功的律师阶层而跻身为法官的人们，更可能对法律体系性的、哲学的、结 构的方面，发生兴趣。更何况说，在日常生活中，比较而言，这些法学家们与这些哲学教授们有更多的接触机 会。[9]因此，从广义上讲，民法受哲学影响的范围更宽泛一些。 自然法对民法的影响，是民法保持理性之光的又一重要因素。几个世纪以来，自然法，即使不总是占据支配地 位的话，也是经久不衰的理论。自然法一向以多种面目出现：上帝的法律，理性的法律，与自然相和谐的法律。 发达的理论形式是多种多样的，但也有基本的调子，这个基调就是为各个地方的实定法提供一个永恒的价值检 验标准。[10]在将民法与自然法的理性、属地法与自然法的精神进行结合方面，格老秀斯功不可没。他试图用 此理论建立一个私法框架，这框架的基础既不是罗马法也不是天主教。其卓有成效的努力填补了《民法大全》 中存在的与自然法的游离，从而进一步巩固了民法的形式理性传统。
26.为什么制定法是大陆法系的主要的法律渊源？
制定法（enacted law 或 statutory law）泛指由特定国家机关（主要指立法机关）通过的法律，与习惯法， 特别是判例法相对称。制定法通常又称成文法，但成文法是与不成文法相对称的。判例法也可以说是以成 文形式出现的，很多习惯法也可以转化为成文法。在西方法学著作中，制定法也往往称为立法。但立法一 词有不同用法，广义的立法与制定法相当；狭义的立法，即国家立法机关制定的法律，则只是制定法中的 一种，当然是主要的一种。制定法一词同实在法相似，但实在法一般与自然法对称而言，含义也较广，可 以包括教会法之类的法律。 在民法法系各国中，制定法是主要法律渊源。这一现象同罗马法传统有一定联系，但主要是由于资本主 义在西欧大陆的兴起， 特别是民族国家形成的产物。 民族国家的形成要求国家是拥有对内对外权力的主体， 是产生法律的唯一权威，用民族国家本身名义制定的法律（制定法） ，来代替以往所有的法律（包括罗马 法、教会法、地方习惯法和各城市的商法等） 。 中世纪中后期，罗马法的复兴为资本主义法律的产生和法律的统一化准备了条件，但罗马法不能未经改 造就立即成为资本主义社会的法律。因此，自 16 世纪开始，西欧大陆上先后兴起了在罗马法基础上以不 同形式制定本民族国家法律的活动。如 15-16 世纪德国接受罗马法，宣告罗马法是全国“普通法” ，实质上 是将罗马法改造成为民族国家法律的前奏。1794 年的《普鲁士邦法》也是通过一种原始的法典形式来改造 罗马法的一次尝试。法国 1804 年的《民法典》则是在罗马法的基础上制定的一部典型的资本主义社会的 法典。 国家主权、国家主义、理性主义以及三权分立等学说，对制定法成为民法法系的主要渊源这一事实也起 了重大的促进作用。国家主权学说强调国家主权的一个主要标志就在于它是代表法律的最高权威。从博丹 （Jean Bodin,1530 -1597 年）到卢梭关于主权的学说都贯彻了这种思想。博丹宣称： “主权和绝对权力的关 键主要在于对臣民颁布法律而不需要他们的同意。（注：博丹： ” 《国家论》英译本，第 98 页。 ）卢梭认为： “社会公约也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力。正是这种权力，当其受公意所指导时，如上 所述，就获得了主权这个名称。（注：卢梭： ” 《社会契约论》 ，商务印书馆 1982 年中译本，何兆武译，第 41 页。 ）根据国家主义学说，国家是至上的，国家本身就是目的，个人必须绝对地服从国家及其法律。理 性主义认为，人的理性要求而且可能制定完备的法律。三权分立学说认为，为了保护个人的自由，防止权 力的滥用，立法、行政和司法三种权力应该分开，只有立法机关才有权立法。
27.在民法法系国家，判例在理论上和在实践中的地位是怎样的？
判例（英语 decided case,precedent,法语 jurisprudence）是指具有前例作用的法院判决。如果这种前例被认 为具有较普遍的法律效力，就称为判例法(case law)，成为法律渊源之一，与制定法相对称。在研究民法法
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系国家的判例时，还应区分普通法院的判例和行政法院的判例。 在 19 世纪的民法法系法学著作中，一般否认判例是法律的渊源之一，主张制定法是主要的甚至是唯一的 渊源。 进入 20 世纪以来， 对这一问题存在不同意见。 （注： 否认是法律渊源的观点， 参见 D.K.Lipstein, “The Doctrine ofPrecedentin Continental Law”, in28, “Journal of Comparative Legislation and International Law” 34(1946).主张是法律渊源的观点，参见 R.David and Brierley,“Major Legal System in the World Today” (1985),pp.121,124.主张在民法法系国家仅是附属法律渊源的观点，参见“The Oxford Companion to Law” (1980),p.190.） 按照罗马法传统，一般法官在法律发展中的作用是不显著的。就古典罗马法时代或在此以前时期而论， 一般法官的地位远远不如发布告示的裁判官或解答问题的法学家。 一般法官并不从事创制法律的任务。 《查 士丁尼法典》中就规定： “案件应在法律基础上而不是在判例基础上进行判决。（注：转引自 Bodenheimer, ” “Jurisprudence”(1974),p.345,Note 20.） 法国革命前的高等法院，尤其巴黎的高等法院的判例(arrets dereglement)具有与立法一样甚至更高的约束 力。革命爆发后，这种旧法院及其判例法制度都被取消。以上已指出，根据法国大革命时期对三权分立学 说的解释，议会至上，它是唯一的立法机关，司法机关仅有权根据议会制定的法律进行审判，无权立法而 且无权解释法律。1790 年 8 月 16-24 日，制宪议会的一项法律中不仅宣告司法权与行政权分立，禁止司法 机关干预行政（第 13 条） ，而且还规定“法院不应直接间接行使立法权” （第 10 条）“法院不应发布规则 ， （reglement） 。在它们认为必要时，必须请求立法机关解释法律或制定新法律” （第 12 条） 。但事实上，第 12 条关于仅由立法机关解释法律的规定并未实行。 1804 年《法国民法典》第 5 条还作出了如下规定： “审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方 式进行判决。 ”这就是说，法官仅有权就具体案件适用立法机关制定的法律，它无权创制法律，否则就篡 夺了议会的权力。在民法法系国家的法律中，大都有类似的规定。在有些国家可能还有某些例外规定，但 法官无权立法这一原则在民法法系国家中，无论在法律上还是在理论上都是公认的传统。 从以上历史来看，法院的判例在民法法系的法律渊源中到底占有什么地位呢？在这里不妨借用法国比较 法学家 R.达维的分析法，他主张对这一问题最好从两个方面来看：第一，法院能否创立对未来案件适用的 法律规则，或者用普通法法系的术语来说，是否承认遵从前例(stare decisis)的原则。这一原则的大意是： 法官判决中所确认的某一“规则”作为先例对本法院或下级法院审理类似案件时具有法律上的约束力。第 二， 如果对上述问题的回答是否定的话， 那么就应问， 法院判例在未来案件中有多大说服作用？ （注： David, “French Law” (1972);See Merryman and Clark, “Comparative Law:Western European and Latin American Legal Systems”(1978),pp.561-562.）换句话说，对上述问题，一个是从理论上或法律上来回答；另一个是从实际 情况来回答。 从理论上或法律上说，在民法法系国家，法官无权创制法律，也不承认“遵从前例”的原则。以法国为 例， 《法国民法典》第 5 条是一个仍生效的规定。法官不受判例的约束，他在理论上有权作出与判例背离 的判决。法律上虽然没有禁止法官在自己的判决中援引判例，但法官不能以判例而不以法律作为判决的基 础，否则上级法院就可以“缺乏法律根据”(defaut debase legale)为理由废除原判。即使最高法院，一般也 不在自己的判决中引用本院以前的判决，以避免受前例约束或违反《法国民法典》第 5 条的嫌疑。 以上这种传统不仅在普通法院，甚至在行政法院中也盛行。所以，从法律上或理论上说，法院根据法律 （或习惯）加以判决，如果没有相应法律和习惯，就以法理作为根据，而决不仅限于援用判例。 但从法院实践来看，判例在法律发展中有重大的说服作用。 首先，尽管在法律上或理论上否认法官有权创制法律和“遵从前例”的原则，但法院强烈地倾向遵从判 例，特别是上级法院的判例。主要理由是贯彻平等适用法律的原则；维护司法职业的尊严，由整个司法界 分担判例的责任；节省时间，使法官可以集中时间研究没有判例的案件；符合当事人根据判例而产生的期 望；有利于减少诉讼和冗长的诉讼时间。此外，由于上诉制度的存在，一般法院在判决时也不能不考虑上 级法院对类似案件的态度。 其次，民法法系国家都出版官方和民间的判例汇编。律师在诉讼中经常引用判例，学者也经常钻研判例， 这些现象也说明了判例在法律发展中的作用。 最后，行政法院存在的历史较短，行政法并没有像民法和刑法那样完备的法典。因此，行政法院在实践
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中必须更多地依靠判例。事实上，行政法主要是通过行政法院的判例而发展起来的。 总之，在民法法系国家，从法律上或理论上说，判例并没有“约束力”(binding effect)，不是法律渊源之 一，但在实践中，它具有“说服力”(persuasive effect)，从这一意义上讲它可以列为法律渊源之一。
△28.民法法系形成公法和私法划分的原因是什么？为何普通法法系不存在这种 意义的实际上的划分？
将法律划分为公法和私法，并将这个划分作为整个法律体系的内在结构，是罗马法的首创。古罗马著名法 学家乌尔比安提出“公法是关于罗马国家的法律, 私法是关于个人利益的法律。 这意味着公法规范是强 ” 制性的, 当事人必须无条件地遵守; 私法是任意性的, 可以当事人的意志而更改。 罗马法中公法与私法的范 围, 及其二者的关系,因时代的不同而有所变化。随着国家管理职能的健全, 一些原属于私法的问题, 也逐 渐纳入了公法的范畴。 可以说,17 、18 世纪大陆法国家的公法是在近代资本主义革命特别是 1789 年法国革命的推动下兴起的。 资产阶级在推翻封建统治, 开始确立把他们在资产阶级革命时期提出的自然权力的主张制度化、法律化。 在政治方面,他们提出民主、自由和分权; 在经济活动和个人生活领域, 他们不仅要求财产权、契约自由等 私法上的权利, 而且要求自由竞争、 自由贸易, 把经济活动看作是纯粹私人的事, 要求限制国家对经济领域 的控制和干预, 认为国家的任务就是“守夜人”或“仲裁者” 。这样, 作为限制和制约国家权力的有力武器 的现代意义上的公法应运而生, 先是配置国家权力运行的宪法得以制定, 以此为基础, 又产生了规范政府 行为、保护个人权利的行政法以及刑法与诉讼法的重大变革。公法发展起来后, 公法与私法的区分日益明 显, 公私法的分类也就最终确立。 19 世纪, 公私法的划分在以法、德为代表的法典编纂和法制改革实践过程中被普遍采用。公、私法的划分 深深地渗透到了法院体系的结构、 法律职业的划分之中。 此时, 公、 私法之分几乎成了一个自明的真理, 并 发展为大陆法系国家法律制度的基本结构和相对独立的两大法律部门。正是以公私法的划分为理论指导, 大陆法系各国先后建立了双重法院系统——普通法院和行政法院。 公私法划分的不断演进和发展,使这种法 律分类方法与大陆法系各国的法律文化融合在一起。公法、私法的概念也随之演变为大陆法中基本的法律 概念。 普通法法系的历史上不存在公法与私法划分的传统。这主要是因为历史上英国法受罗马法影响较小，在罗 马法之外独立发展。从普通法一开始出现，王室法院就垄断了中央的司法权，它所设立的案件以及它通过 判例所创造的普通法，都被认为是有关王室利益的按照大陆公法与私法划分的理论，它们都是公的，因而 根本谈不到公法与私法的划分。17 世纪初，英国著名哲学家、英国大臣培根曾经主张英国也应该有公法与 私法的划分。但那时对国会来说，这种划分会导致国王高于法律，从而对国会不利。后来，国王在内战中 取得了胜利， 进一步加强了国王的地位， 从此， 否认公法与私法的划分对英国法学家在实际上就成了传统。 像许多英国法制史学者所指出的，不愿意承认公法是不同于私法的东西， “ 根源于 17 世纪发生的宪法斗争” 。 由于这些历史原因，再加上英国没有大陆法那样划分普通法院和行政法院的传统，也影响公法与私法划分 在英国的生根。 民法法系承继罗马法，罗马法中，在公元 3 世纪，乌尔比安将法律分为公法、私法：公法者，关于罗马事 物之基础；私法者，关于各人之利益。这种基本划分一直由大陆法系保持。 大陆法系崇尚理性主义。大陆法系的典型代表国家法国，学者对大学中教授的法律寻求一种合理的安排理 所当然。将法律系统化构成了后注释法学派的主要兴趣，他们致力于查士丁尼《学说汇纂》中大量零乱的 法律规则条理化。确立一种 合理的法律分类，不仅与理论家相关，也有助于法律家更容易找到法律规则 和使其更好地认识不同规则之间的联系。而从实践角度，私人之间、私人与公共机构之间的关系在某方面 也应由不同规则调整，所以公法私法的划分颇为重要。 17、18 世纪以来，资本主义商品经济的发展和中央集权统一国家的形成，为公法的发展和公私法的划分奠 定了基础。这时期的变化主要是以下几个原因：封建制度的瓦解，近代国家的形成和军权的集中，行政机 构的建立和向功能多样化发展，罗马法的影响，具有法律素质的资产阶级的形成。所以这些因素都强烈导
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致了集权化的行政机关以公共利益的名义而发展起来，一个新的法律实体公法就出现了。 英美法系无公私法划分的原因： 历史原因。普通法系历史上不存在公法与私法的划分的传统，主要因为历史上英国手罗马法影响较小，在 罗马法之外独立发展。 从普通法一开始出现， 王室法院就垄断了中央的司法权， 它创造的普通法都是公法， 根本谈不到公私法的划分。17 世纪初，培根曾主张英国也应有公私法的划分，但对那时的国会来讲，这种 划分会导致国王高于法律，从而对国会不利。后来，国王在内战中取得了胜利，进一步加强了国王的地位， 从此，否认公私法的划分对英国法学家在实际中就成了传统。不愿意承认公法是不同于私法的东西，根源 于 17 世纪发生的宪法斗争。 实践原因。英国没有大陆法系那样划分普通法院和行政法院的传统，在实践中，公私法的划分没有太大意 义。 3、当时法学发展情况。英美法系崇尚经验主义。英国法律家很少关心法律分类问题。因为英国法律科学 发达较晚，自从英国通过诉讼形式映射普通法以来，法律教育一向受到极度忽视。那时法律仅被视为法律 实务之事 ，主要感兴趣的主题是程序方面的。故法律规则镶嵌在不同诉讼形式的框架之下，很少致力于 依理论线条设计合理分类，主要集中在从法院获得补救的办法上。当诉讼形式于 1952 年废除和普通法院 与衡平法院在 1873-1875 年合并为最高法院之后，补济失于权利信条不再支配英国法，法学教育进行了改 革，法学分类得到了较多关注，但英国法仍带有传统的痕迹，没形成公私法的明确的分类。
29.在 20 世纪，导致公私法之分传统动摇的因素有哪些？P.121 30.试分析法国普通法院之外专设行政法院的原因。其与英美国家无行政法院之 设的区别何在？与德国有无不同？
Q1 法国行政法院隶属于行政机关而非司法机关是有其历史渊源的。法国 1789 年资产阶级革命后，资产阶 级取得了了立法权和行政权，但司法机关仍为封建保皇势力所盘踞。为了防止封建势力复辟，资产阶级提 出司法机关不得干预行政事务，不得受理行政诉讼，行政事务上的争端由行政机关自身来解决。1790 年 8 月和 10 月国民议会通过相应法律。1791 年，宪法明确规定，禁止法院侵犯行政领域的活动。拿破仑执政 时期，在巴黎设立了国事会议（又译参政院） ，在各省设立了省级长官参事院。这两个机构就是法国后来 的行政法院的前身。这两机构的只能是双重的，一方面是政府的咨询机构，另一方面则是审理行政案件的 机构。 法国在 18 世纪末建立了民法法系国家的第一个行政法院（Conseil d’Etat） 。法国革命前的高等法院拥有巨 大权力，除司法权外，还拥有重要的立法和行政权。这一机构起源于中世纪中期御前会议（Curia Regis） 的司法庭，后来发展成为固定组织，设在巴黎，随后在各省也有这类高等法庭。孟德斯鸠于 1716 年即出 任过波尔多省高等法院院长。这一机构经常和君主争夺权力，但它与专制君主都是法国革命前封建政治统 治的主要代表。革命爆发后不久，这一机构迅速被撤销。根据当时法国革命派对三权分立学说的理解，三 权是绝对地分立的，司法权独立，它决不能干预立法和行政事务。因此，在撤销旧高等法院的同时，1790 年 8 月 16—24 日制宪会议通过的法律中规定“司法权今后将永远与行政权分离，普通法院法官不得以任 何方式干扰行政机构行使职权，也不得对执行职务的行政官进行查询，违者应予弹劾” （第 13 条） 。 从宏观上比较法国与德国的行政法行政法院制度方面，具有哪些差别？ 法国最早产生并不断完善起行政法和行政法院制度；德国是在研究和借鉴法国行政法理论和行政法院实践 的基础上，逐步建立和发展行政法和行政法院制度； 法国的行政法仅指一般行政法，其在分为行政组织法和行政法，德国的行政法从理论上划分为一般行政法 和特别行政法； 在法国的行政法中，没有正式意义上的一般行政程序法，德国的行政法中，行政程序法占有重要位置，对 行政程序的规定很详尽和具体；并且，在行政诉讼的种类方面，它们之间也有区别； 在法国与德国的行政法中，行政行为与行政契约的内涵也有区别。
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法国行政法院存在的理论基础是启蒙时代的思想家孟德斯鸠的分权思想：要防范政府权力。因为“政府本 身不是对人性的最大侮辱，又是什么呢？如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果天使统治人，就不 需要对政府有任何外来的内在的控制了。 ”所以，通过必要权力的相互制约，人民的自由才有保障。孟德 斯鸠在总结洛克分权理论的基础上，将国家权力分为立法权、行政权和司法权。而且， “当立法权和行政 权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们要害怕这个国王或议会制定暴虐的法 律，并暴虐地执行这些法律。“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同 ” 立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权 合而为一，法官便将握有压迫者的力量。 ”因而在法国资产阶级政治家认为一切行政纠纷必然属于行政的 范畴，当然应有行政机关来解决。普通法院不能干涉行政，不能审理由于行政事项而引发的诉讼。否则， 司法机关的介入是严重违背了分权制衡基本原则的行为。 法国对于分权学说的理解, 主要是由当时的历史背景所决定。法国历来对司法权就没有太多的好感，法国 行政法院产生也是历史的必然。在法国专制王权时期，法院作为专政工具，实施严刑并有权通过登记程序 来审查议会立法。在法国资产阶级革命之前，法国的行政权力掌握在资产阶级手里，而代表司法权的普通 法院则掌握在封建贵族手中，两者之间芥蒂颇深，相互抵牾。中央与地方、王权与贵族权力之间的矛盾集 中体现在国王、王室顾问团和行政官吏与十二个高等法院、尤其是巴黎高等法院之间的权力角逐上。代表 地方贵族利益的高等法院经常借习惯法的力量来干预行政事务、尤其阻挠王室所欲推行的旨在削弱地方势 力的改革。1641 年，国王通过圣热尔曼赦令部剥夺了高等法院对涉及王室和行政部门的案件的管辖权， 而将这一权力交给了王室顾问团。法院的对立给历任政府带来很大的麻烦。 法国大革命的最初阶段，欧洲的封建势力组成国际联合武力对法国的资产阶级政权发动侵略战争。法国国 内的封建势力和外国的封建势力互相勾结。资产阶级政府为了自身的安全起见，不得不禁止普通法院受理 行政机关的案件，以加强行政机关的权力。 Q2 德国行政法与法国行政法有明显的不同。 德国现行行政法院隶属于司法系统。德国的司法系统由两大类法院组成: 一是宪法法院; 二是普通法院。 行政法院属于普通法院中的五种法院( 一般法院、行政法院、劳动法院、财政法院和社会法院) 类别之一。 各级行政法院与其他种类的各级法院之间都是各自独立的关系, 都具有自身的独立机构及其相应的配置。 从德国行政法院组织系统来看, 与行政机关是完全相分离的。它的一个最基本的性质, 就是其执行行政审 判职能, 而不得执行国家行政机关的任何职权或承担任何行政任务, 是独立的司法机关, 在国家三权分立 制度中, 它完全属于司法运行范畴。 德国《联邦基本法》《联邦法院组织法》和《行政法院法》赋予行政法院独立行使行政司法管辖权, 赋予 、 它与其它类型法院平等、独立和平行的地位。在组织上, 其行政法院不仅独立于立法和行政机构, 也独立 于其他法院。 法国设立行政法院的目的与英美国家不设行政法院的的区别在于对于三权分立学说的理解不同。在法国革 命之前，法国法院以各种错误的方式干涉政府的行政行为。有鉴于此，法国大革命后剥夺了法官审查行政 行为是否合法的权力以及控制政府行政行为的权力。对于行政权力的限制侧重由立法机关依法进行，同时 通过行政法院这种行政司法机构来进行，它与议会是一个常设的机构可以受理日常的各种各种。
31.在民法法系国家，违宪审查的形式有哪几种？
违宪审查的形式又叫违宪审查的方式。从不同的角度有不同的划分。常见的有四种： 第一，事先审查。事先审查也是一种预防性审查，是法律、法规或其他的法律文件在发生效力前，或行为 还没有实施前，由特定的机关所作的一般性审查。 第二，事后审查。事先审查也是一种追惩性审查，是法律、法规或其他的法律文件在发生效力后，或行为 还没有实施后，由特定的机关所作的具体审查。 第三，附带性审查。附带性审查也是一种事后审查，主要是指法院在审理具体案件的诉讼过程中，当事人 提出适用于该案件的法律、法规存在违宪问题，法院则对该法律、法规是否违宪进行审查。 第四，宪法控诉。宪法控诉也是事后审查，是公民就宪法保障的基本权力受到侵害而向宪法法院提出控诉
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的一种方式。宪法控诉是具体审查，因特定公民提出申请而引起。
△32.普通法法系何以会在民法法系之外形成和发展起来，内中有哪些值得分析 和言说的因素，这些因素与普通法法系相对于民法法系而言的特点之间有何关 联，对这样一些因素如何评价？若能将其与民法法系形成发展中值得关注的因 素比较对照进行分析更好。
普通法法系起源于英国 12 世纪开始出现的普通法。在中世纪末期的英国，衡平法迅速兴起，制定法 也不断增多。自 17 世纪起，普通法和衡平法经历了相互冲突又相互作用的过程。在英国革命及古典自然 法学的理性主义思潮影响下，英国封建法逐步向资本主义法律转化，在 18 到 19 世纪，英国法进行了大规 模的改革。与此同时，英国法的影响扩大到包括美国在内的世界广大地区，普通法法系形成。 关于普通法法系在罗马法和民法法系影响之外独立的发展起来的原因，我始终坚持我的观点，即“年 代的错位” ，或者说，普通法的早熟，早熟其实要分两个方面理解，一是早，是说罗马法对英国而言是姗 姗来迟的;一是熟,即英国的普通法已经发展得较为完备。 在整个“早期封建年代”,英格兰和欧陆的法律景致并无实质区别;而 12、13 世纪是欧洲社会一个极其重 要的分水岭。罗马法复兴时,欧陆各国并未形成一个独立的民族法律体系,而罗马法本身的特点刚好与王国 统一的需求存在内在契合,故极易为欧陆各国国王接受,并最终成为其各自的法律基础。然而， “作为例外, 统一化和现代化法律制度的突破早早地就在英格兰(和诺曼底) 发生了,此时罗马法还立足未稳,来不及产生 任何显著的影响” 。英格兰当时法律的系统化是显著的,威斯敏斯特外出巡回的法官的活动及他们处理的各 种案件构成了一个有内在联系的整体,并为人们以同样的方式所把握和描述。 这一新的法律及司法机构是民 族性、国家性的,是属于王室的;不是地方官员,而是国王及其中央法官才是整个制度的承载者,其使用范围也 是全国范围的。普通法被嵌入了其自身的技术、实践和制度中,已经创制了自己的框架,并产生了一种技术 性很强、具有相当复杂性和精确性的术语,能够持续许多世纪从而构成对罗马法影响的一道屏障。可见,罗 马法由于其相对于英格兰发展来说是迟来的,因而是不必要的甚至被认为是有害的。 故英格兰义无反顾走上 普通法道路。 简而言之，普通法的早熟抵制了罗马法的入侵 。 接下来的问题是，普通法何以如此早熟？这就是我所坚持的第二个观点，即偶然性因素的作用。历史 上某些偶然因素的关键作用，早已决定了这一结果的出现。 1、 英国是一个与大陆完全隔离的岛国，因此，它的人民和风俗习惯也趋向于统一岛国寡民的状况也 为中央集权的推行奠定了基础； 2、 普通法的产生与发展是与英国的政治体制的变化紧密相联的。统一的英国法律的出现,与统一的、 中央集权的英格兰封建王国的形成之间有着密不可分的关系;而正是因为没有及时形成一个统一 的中央集权王国,以及随之而来的统一法律体系的缺失和对地方习惯盛行的放纵,欧陆各国才无一 例外地被罗马法所征服。 英国第一位诺曼人最高统治者——威廉一世，也许是由于复杂的家族血缘关系，碰巧精通政治统治和 政治制度的强权术。在他推行中央集权的过程中，使得地方习惯法得以统一。在以后的几个世纪里， 普通法是英格兰政府走向中央集权和特殊化的过程中，行政权力在全国取得胜利的一个副产品。 关于其他因素的作用，我也发表一下观点。 1、 针对民族精神决定论,范·卡内冈教授提出,法律的血统很少能够做到单一纯正‘, 民族’一词 若未经验证而用于任何一种法律制度都是很危险的;民族精神是模糊的,况且 12 世纪的英格兰 是一个多民族的王国，盎格鲁-撒克逊人、丹麦人、诺曼人、佛兰芒人等并存杂居，那么普通 法作为英格兰王国统一的法律究竟又属于哪一个民族的精神的体现呢？并且,这解释不了若民
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族精神真是普通法的源泉,则后者为何会在英国历史上最少具英国特性的时期诞生的问题。所 以，我觉得普通法并非英吉利民族性格的一个结果,而毋宁说是其形成的因素之一； 强烈的爱国主义。我觉得如果不是普通法的早熟使得当时的英国社会根本不需要罗马法，当 罗马法这一具有高度理性、逻辑的法律渊源来袭时，真正的爱国应该是接受并改变本国法律 传统。 法律职业阶层。到 16 世纪，尽管普通法本身已趋于衰落，但这些法官和律师却构成了一种社 会力量。由于自己的既得利益和信念，他们顽固的坚持普通法传统。事实上，我觉得这也是 普通法早熟带来的一个结果，试想，若罗马法来袭时，英国法律还处在分散状态，不要说形 成不了一个专业的法律职业阶层，即使形成，也没有什么利益和信念可言。 普通法法院受理案件的特殊程序，那些繁琐的形式主义的特征，阻碍了英国对罗马法的接受。 但谁又能说，这不是普通法早熟的产物呢？
△33.您如何看待和评价英国法历史上的令状制度及其意义？
人们习惯于将世界上的法律制度归属于两个不同的法系：英美法系和大陆法系，而普通法无疑是英美法中 最具特色的内容。考诸文献，令状制度（writ system）或诉讼形式体制(form of action system)对普通法的形 成发展甚至英国法本身都具有十分重要的意义。英国著名历史法学家梅因曾经说道：“在王室法院产生初 期， 程序法异常强大， 以至实体法的成长仿佛悄然渐长于诉讼程序的缝隙之中”[1]即使在 19 世纪司法改革， 令状制度被废以后， 梅特兰依旧感叹到： “我们虽然埋葬了诉讼形式， 但是它们依然从坟墓中统治着我们” 。 本文的目的正是在于考察令状制度对于本普通法形成、发展的深刻意义.考虑到英国法历史性强的特 点，我们的研究将更多的采种一种宏观视角，以求语境化的理解制度变革的丰富内涵；同时，为了避免泛 泛而谈，我们将更多的关注令状制度中的民事诉讼部分。 一、令状制度的概述 （一）令状（writ）之概念 所谓令状，乃是国王发布的一种书面命令，上有国王的签名，其主要内容在于命令那接受令状的人去 作或不作某事。令状虽以国王名义发布，但实际上都是由国王秘书处（court of chancery）在具体负责草拟、 颁布，因而，有人将之比作我国古代的圣旨 。[3]试举一例： 奉天承运英国国王诏曰： 牛津地区地方首长知悉； 我命令你处理 abingdon 修道院院长之水闸， stanton 被 的人破坏之事件，并且以后不得再发生侵害其权利之事件。否则以罚金 10 磅作为惩罚。Ralph 秘书长于西 敏见证。 (一)令状制度的历史背景 很难从一种非历史主义的角度去理解英国法制史，离开具体的历史背景，普通法的发展更像是一团乱 麻，无从下手。我们必须牢记密尔松的指点：“普通法是英格兰被诺曼人征服以后的几个世纪里，英格兰 征服逐渐走向中央集权和特殊化的进程中，行政权力全面胜利的一种副产品” ,[14]换言之，普通法的早期 发展仅仅是中央集权的一种需要，一种技术性手段。 12 世纪以前的英国虽然已是一个政治统一的国家，但司法体制和法律体系尚未实现全国统一。就法律 体系而言，主要存在着三种不同的法律即威赛克斯法律、麦西亚法律和丹麦法律；就司法体制而言，公共 法庭、封建法庭等地方法院和王室法庭分享司法管辖权，[15]但主要的案件却集中在地方法院。诺曼征服 之后，威廉以忏悔者爱德华的继承者的姿态，向其新臣民保证，承认先前的人们所留下的各种法律、习惯。 这样作的好处是一方面增强了自身政权的合法性， 另一方面， 又能维持业已有效的地方治理;不利之处就是 使得中央集权只能以一种循序渐进的方式进行。 事后看来，国王及其王室法院实现其集权的企图是通过如下方式进行的：一方面是加强法院职业化 运动和法律程序的理性因素，以扩大王室法院对地方法院的优势；另一方面通过不断干涉地方法院审判以 扩大自身审判权，而令状制度在此看来恰好是上述两种方法在民事诉讼领域的完美结合点。 （二）令状制度之发展阶段 按照梅特兰的观点，令状制度的历史发展可划分为五个时期 ：[5]
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第一阶段： （1066－1154）令状制度的萌芽时期。令状起源于法兰克命令制度(praeceptiones)，在诺曼 征服之后援入英国 。[6]此时的令状主要是一种国王干涉地方的行政命令,在司法方面的运用既非经常，由 令状获得救济的人也在少数，因而，被视为一种可以购买的国王恩惠。 第二阶段： （1154－1189）亨利二世在位时期是令状制度的繁荣时期。亨利二世进行司法改革，确立 令状体制， 颁布了大量司法令状， 当事人诺想获得王室法院的民事救济， 只需向国王秘书处购买令状即可。 随着令状数量不断增加，原告在申请令状的过程中，许多控告的内容基本相似，所以各种令状的文本很快 就被标准化了，秘书处所要做的不过是填上当事人的姓名和地址，简称诉讼形式或诉讼格式。[7] 第三阶段： （1189－ 1272）令状制度的快速发展期。在它的前半期，令状仍无限制地颁布，达到空前 地步，专门记载令状名目的《令状汇编》出现；亨利三世之后，国王势弱，封建令状乘机于 1258 年通过 牛津条例（provision of oxford）的,规定国王未经谘议会议（king’s council）同意不得颁布新令状.这实际上 意味着令状创制权的转移。 第四阶段： （1272－1307）爱德华一世在位时期，他号称英国的查士丁尼，可见当时制定法的发展势 头。令状制度最终定型，几乎含盖一切诉讼形式，但是新诉讼形式的创制已经主要由制定法完成。主要事 件是 1285 年颁布西敏第二条款（statute Westminster II）授权秘书处主管除发旧有形态的令状外，可以加发 与旧令状所规范的相类似案件的新令状， 但与旧令状所规范的案件完全不同形态的新案件， 仍需国会同意。 [8]大法官因此获得一定的令状创制权，侵权诉讼的形成正是大法官运用这种权力的结果。 第五阶段： （1307－1833）令状制度的衰退时期。主要事件是该时期的司法改革,令状制度逐渐被废。 1832 年《统一程序法》废除了对人诉讼的各种令状形式，代之于统一的令状形式。1833 年《不动产实效 法》废除大部分所有不动产令状，仅保留重要的几种。1852-1860 年《普通法诉讼条例》将令状制度扫荡 一空，所剩无几。1873－1875 年《司法条例》 ，合并普通法与衡平法，一切诉讼均以诉状开始,令状制度彻 底废除. （三）令状之分类 由于令状是国王为干涉地方事务而就特定案件颁发的， 因而具有自发性， 其内在的体系不是十分严谨， 但是，为了便于读者更好的理解令状制度，我们还是作如下分类: 1、根据对令状在诉讼程序中的使用阶段，大致分为三类 ：[9] （1）原始令状（original writ）.这类令状主要用于起诉之用，[10]数量也最多，最多时竟达 300 余种， 最后仅剩最重要的 10 类（详见后文） 。 （2）中间程序令状（writ of mesne process）.这类令状乃是指于诉讼进行之中经诉讼人申请王室法院 法官颁布的令状，又称司法令状（judicial writs）.[11] 它与原始令状的区别在于： （1）由王室法院法官颁 发，而原始令状由秘书处颁发； （2）加盖法庭章，而原始令状加盖国王大印； （3）在诉讼期间依颁发，而 原始令状颁发于诉讼前； （4）用于推进诉讼进行，原始诉讼用于开始诉讼 。[12] (3)执行令状(writ of execution).这类令状是用于强制执行的令状。判决的执行，一般以自觉为主，但是， 如果胜诉方确实怀疑对方之执行诚意或能力，则可向法庭申请该令状。 2、根据诉讼性质不同，将原始令状分为三类: (1)对物诉讼（real action） ，关于返还不动产的诉讼，主要包括权利令状(writ of right)和阻却令状 （writ quare impedit） 。[13] (2)对人诉讼 (personal action)，关于返还动产及请求赔偿的诉讼，主要包括债务令状（writ of debt） 、 非法留置动产令状 （writ of detinue） 非法强占动产令状 、 （writ of replevin） 封印契约令状 、 （writ of convenant） 、 查账令状(writ of account)、直接侵权令状（writ of trespass） 、间接侵权令状(trespass on the case or case） 、赔 偿损失令状（writ of assumpsit） 、侵害遗失物令状(writ of trover)等。 (3)混合诉讼 ( mixed action) 关于返还不动产并附带请求损害赔偿的诉讼，主要是侵入令状（writ of entry） 。 早期的对人诉讼 （1）封印契约赔偿诉讼（covenant） 古来的令状。早期的用途主要在于保护土地佃户（termor）的占 有，一度是农奴佃户的唯一救济。后来主要用于封印契约（contract under seal）的违约案件,而不论赔偿金 额是否确定。诺违约数目确定，原告就可在 covenant 和 debt 两令状之间择一使用；诺不确定则只能使用
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covenant 令状。该令状的赔偿方式是金钱。 （2）返还确定金钱的诉讼（debt） 可见的最古老的对人令状。其可执行确定金额的违约诉讼已如上 述，但其主要用处还是请求归还借款，也可用于请求在买卖中收取货物或在租赁中收取租金。程序上可以 采用宣誓采证法。 (3) 非法强占的动产回复（replevin）主要适用于领主非法留置农民财产。其赔偿类型是回复原物；但 是如果原物已经灭失，也可以按价金赔偿。 (4)非法留置的动产恢复（detinue）最早只适用于与寄托（bailment）制度有关的案例.例如甲将物寄放 于乙家，约定经过一段时间，甲将物取回。结果乙到时非法留置不归还给甲，甲就可以申请该令状。因此 早期这种令状只限于被告于行为开始是合法取得，后来成为非法持有。后来，也适用于一开始就非法持有 的案件。该令状下之程序也可采宣誓采证 法。 （5）查账令状（account）早期是领主用来监督其代理人代理行为的令状；后也可用于合伙人之间相互监 督。
34.普通法法系所以形成普通法和衡平法区分的原因有哪些？这种区分有何意 义？
一、普通法的产生 随着诺曼征服, 威廉一世在英格兰建立了一个强有力的中央集权政权,封建制度在英格兰建立, 为普通 法的发展创造了前提条件。而后亨利二世运用强大的王室权力进行了重大司法改革: （一）统一司法机构, 并在与教权的斗争中取胜, 扩大了王室法院的管辖权。这一措施确立了皇家司法权 的地位和权威, 成为后来英国判例具有强制性约束力, 进而形成以此为渊源的普通法的首要条件。 （二）完善巡回审判制度。由中央委派的巡回法官有机会聚集在中央, 综合各地习惯, 交换意见, 承认彼此 判决, 一些被引为依据的判决便成为普通法。 （三）建立陪审制度, 使各地习惯法融为一炉, 形成通行全国的普通法。 通过亨利二世的司法改革, 英国普通法不但有了发达的可能性, 而且在事实上得以发展。其结果是在 欧陆各国立法机关尚未发达的数百年以前, 英国发展了其法律职业化的中央司法机构, 以日耳曼习惯法为 基础, 创立起一个较为完整的普通法体系, 英国走上了独具特色的普通法之路。相对先进的普通法早在 13 世纪就通行于英格兰全境, 这种法律状况相对于同时期因王权较弱而处于法律混乱之中的欧洲大陆来说是 先进的。所以当复兴后的罗马法到来英国之时可谓姗姗来迟, 被保守的英国人拒之门外。 二、衡平法应运而生 衡平法产生的原因主要有以下两点： （一）12 世纪至 14 世纪英国社会经济的发展，特别是封建社会内部商品经济的发展是衡平法产生的 内在原因。随着商品经济比重的增加，尤其是农村中商品生产规模的扩大，新的财产关系不断涌现，要求 法律能够作出相应的调整。 （二）当时英国的普通法与社会要求极不适应是产生衡平法的直接原因。普通法有一项根本原则是： 没有令状，就没有救济，在普通法院起诉必须首先获得令状。而当时令状的种类十分有限，只有十几种。
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结果，许多争议根本不能起诉。而且，普通法的救济只有损害赔偿，这种经济上的补偿是不充分或者不合 适的。 既然救济不能从普通法处觅得, 民众于是直接向国王寻求正义。在最开始, 这样一些诉求有的由国王 自行处理,有的则由国王转交掌玺大臣代为处理。久而久之, 由掌玺大臣受理这类请求即成为一种惯例。而 到了 1474 年, 掌玺大臣及秘书处更进一步从枢密院分离出来, 掌玺大臣也开始以自己的名义做出裁判, 开 始在事实上作为一个法院正式地行使审判权。掌玺大臣在处理这类诉讼的时候不必拘泥于普通法的先例拘 束, 而纯粹出于良知, 以其内心的衡平观念为依据, 所以, 由国王秘书处演化而来的法院被称之为衡平法 院, 而衡平法院所创造和适用的原则就被称之为衡平法。 三、普通法与衡平法之冲突和妥协 因为衡平法院救济的是普通法院所不能救济的案件, 同时衡平法院的大法官也意在弥补普通法之不足, 而并不认为自己正在普通法之外建构一全新的法律体系, 所以, 在最开始, 衡平法院与普通法院谈不上什 么冲突, 二者的联系甚至还相当紧密。 但是，随着衡平法体系日渐的成型化和系统化, 衡平法也不能再屈居于普通法的补充的地位, 两套法 律的矛盾开始逐渐显露出来。衡平法院的决定往往与普通法院的判决大相经庭, 当事人到底遵守哪个裁判 就无所适从。为了迫使当事人遵从自己的裁判, 衡平法院大法官通常会颁发一个“禁令”, 规定一旦衡平 法院做出了裁决就不准当事人再到普通法院起诉, 否则衡平法院可以判其监禁。这样普通法与衡平法形成 了强烈的冲突。 特别是到了 17 世纪，二者的冲突不断升级并趋于政治化。当时担任最为重要的普通法法院--王家高 等民事法院首席大法官的是爱德华· 柯克爵士， 他拒绝受理来自大法官法院的上诉， 更让大法官恼怒的是， 他开始发出提取案卷令状，中止大法官的案件，将其转移到自己的高等民事法院。最后，国王詹姆士一世 不得不出面调停，国王裁决：原则上衡平法须遵循、弥补普通法，如果发生冲突则衡平法优先。 经过这一番较量及此后的英国革命，普通法获得了新的生命力和声誉，大法官法院被迫退让，同意不 再审理任何在普通法中有适当救济办法的案件。当然，大法官法院也并没有消失。大法官法院所适用的衡 平法，也逐渐被普通法法律家认可。这两种法律获得了一个新的均衡，它们同时为“英国人的自由”提供 保护。英国臣民可以在两种法律之间进行选择，同一个案件，当事人可以根据自己的案情，选择普通法诉 讼或衡平法诉讼。
35.试述英国法历史上普通法与衡平法的关系及其发展变化。P.131
（一）普通法和衡平法的密切联系 在 17 世纪初， 由于普通法法院与王室之间争夺权力， 普通法和衡平法之间曾发生冲突； 世纪后期以来， 17 两者趋于妥协和协调，特别在 19 世纪普通法法院和衡平法院合并后，这两种法律的关系愈益密切。
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从理论上说，这两种法律之间的关系应该是密切的。在衡平法兴起以前，普通法是一种独立的、自成一 体的法律。但衡平法从一开始就不是一种独立的、自成一体的法律，它是以普通法为前提并围绕普通法而 产生和发展的。英国法制史学家梅特兰曾将普通法和衡平法之间的关系比作“本文”与“注释”之间的关 系。有的比较法学家说： “衡平法仿佛是对一座很古老的法律大厦的修饰和增建。这些添加部分在风格上 显然不同于原先的建筑，而且即使这座大厦自 19 世纪法院改革后已统一管理了 90 来年，但如果不经常讲 原先的结构，也就无法说明这些添加部分。它们绝不是一个独立的构成单位。 （注： ” “International Encyclopedia of Comparative Law”,vol.2,ch.2,p.81.） 这两种法律之间具有这样的密切关系，是因为衡平法产生的根本原因在于：普通法在诉讼形式方面的极 端机械性不能适应当时社会发展的需要。但衡平法的兴起并不意味普通法的消失，而是两者并存，由衡平 法填补普通法的缺陷。因而在普通法法系国家，人们经常讲衡平权利和法律权利、衡平所有权和法律所有 权、衡平补救和法律补救，等等。在解释法律时，人们也通常讲在法律上如何如何，在衡平中又如何如何。 这里讲的法律(legal)就是指普通法；衡平(equitable)就是指衡平法。 普通法和衡平法之间的这种密切联系体现为衡平法中一个公认的准则： 衡平追随法律” “ (Equity follows the law)，大意是衡平法并不推翻普通法，它应尽量根据普通法，仅对普通法加以补充和修改而已。即使衡平 法中要创立自己特有的规则（衡平规则）时，也应尽可能提出与有关普通法规则相似的规则。 注： （ D.K.Metcalfe， “General Principles of English Law”(1976)，p.32.） 这里应注意的是，普通法法系中的普通法和衡平法的划分不同于民法法系的公法和私法之分。普通法所 包括的部门法和衡平法所包括的部门法既有交错又有区别，但它们之间并不是像公私法之间那种仿佛是截 然分立的关系，而且普通法和衡平法也不像公法和私法那样本身就是两个大的部门法。 （二）英国衡平法准则 为了进一步说明普通法和衡平法之间的密切联系，这里可以论述一下衡平法准则以及衡平法如何补充和 改正普通法的两个实例。 英国中世纪的大法官借助于罗马法形成了衡平法的一些基本准则，其中主要有： (1)衡平不允许有不法行为而无补救。大意是在普通法无补救或无适当补救时，就应给予衡平法上的补救。 (2)衡平追随法律。其含义以上已作解释。 (3)向衡平法院请求的人必须自己清白。意即如果提出诉讼的人本身有违法行为或违反衡平原则者，衡平 法院应拒绝受理。例如，一个未成年人伪称已成年而从受托人处取得他在成年后才能取得的金钱，他以后 再请求受托人给付时就不可能得到衡平法上的援助。 (4)请求衡平的人必须自己为衡平行为。例如，一个丈夫在普通法上享有对其妻子财产的权利，如果他仅 以丈夫身份而请求取得该财产所有权的衡平补救时，法院应加以拒绝，除非他能公正地对待其妻子，如提 出一份能使他的妻子获得他的某些财产的文件。 (5)衡平重意思而轻形式。意即衡平应探求案件的实质内容而后再及于形式，不像普通法那样仅顾诉讼形 式而不顾案件的实质。这一准则特别适用于抵押。因为抵押被认为只是一种担保，假定借款已经清偿，抵 押地产必须重新转让给借款人，即使未在到期前清偿。 (6)衡平法可以对人(inpersonam)为一定行为。这一准则体现了普通法和衡平法的基本差别。普通法程序代 表对物(inrem)程序， 例如要使甲向乙交付一项财产， 普通法法院一般命令郡长先取得该财产然后转交给乙； 衡平法代表对人程序，衡平法院可以通过强制手段（如监禁、查封）强迫甲亲自交还财产。这种对人诉讼 也可以扩大法院的管辖权。 (7)衡平法将履行义务归结为当事人的原意。例如甲欠乙 100 元，在其遗嘱中写明交乙 100 元。应推定甲 在自己遗嘱所讲的对乙的支付意在归还借款，而不是对乙的遗赠，因而乙无权在债权外再取得遗赠权。 (8)衡平法认为应当完成的行为是已进行的行为。这是以上所讲的重意思而轻形式这一原则的引申。 (9)衡平法不帮助怠于行使权利的人。意即请求衡平补救的人如不及时起诉或采取其他法律手段，衡平法 院就不予受理，否则就损害他人利益，有失公平。 (10)在有两个相等的衡平时，法律应占优先地位。例如，双方都有衡平权利，但其中一方还有普通法上的 权利时，这一方应占优先地位。 (11)在有前后两个衡平时，前一个衡平应占优先地位。
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(12)平等即衡平。 意即对同一类的人应给予相同待遇。 注： （ D.K.Metcalfe, “General Principles of English Law” (1976),p.32-34； “International Encyclopedia of Comparative Law” ，vol.2,ch.2,p.83； “Oxford Companion of Law” ，pp.426-427.） 以上是衡平法的一些基本准则，从其中已多少可以看出衡平法如何补充和修改普通法。为了进一步阐明 这一关系，可再举以下两个实例。 一个是关于合同法方面的实例。普通法对行使权利的传统观点，不妨以 1963 年英国上诉法院某一判决中 的一段话作为代表： “根据合同或其他文件享有权利的人有权不论理由好坏，或者没有理由，来使用并有 效地使用其权利。（注：Chapmanv.Honig(1963).）但按衡平法的观点：不应容许人们不正当地行为。 ” 假定甲以自己的土地作为抵押向乙借款，乙作为受押人对土地具有法定地产权。如果甲到期不清偿债务， 受押人根据合同规定有权取得土地，即抵押人不能再赎回土地。这种制度自然是相当苛刻的。为此，衡平 法对普通法作了补充和修改，即防止对普通法上的合同权利的滥用。根据衡平法，在上述情况下，抵押人 如归还借款加上延期的息金，受押人就应归还所抵押的财产。 在这里，衡平法并不否认受押人在普通法方面的地产权，但却为他设定了在一定条件下归还财产的衡平 法义务。这就给予抵押人以衡平法上的某种权利，并使原先的限制赎回权的合同规定趋于无效。由于这种 赎回权不仅可以对受押人行使，而且除善意的第三者购买人（例如丙在不了解甲向乙抵押土地的情况下从 乙处购得这块土地）以外，可以对任何人行使，因而这种赎回权是一种对物的权利。当然，现代的抵押制 度已不再受这种产权转移制的影响，但衡平法在上述问题上关于划清所有权的安全和受益这两个方面的界 限这一点，至今仍有重大的影响。 另一个是关于财产法方面的例证。按照普通法，财产所有人原则上有权任意处理自己的财产。例如甲作 为所有权人与乙缔约将一块土地出售给乙以后，又将该土地转让给丙，而乙仅能向甲要求因违约而支付损 害赔偿。但根据衡平法，甲的这种行为显然是对所有权的滥用，因而它要求甲将财产转让给第一个购买人 乙，或者允许乙作为衡平法上的所有权人可以向除不知情的第三者以外的任何人提出所有权的主张。同样 地，根据普通法，丈夫是其妻子的财产的所有权人，但衡平法对由妻子分开使用的那一部分财产就制止丈 夫对它的干预。 （三）普通法与衡平法的区别 在分析普通法和衡平法之间的区别时，首先要注意分清在上一世纪后期法院改革前的区别和改革后迄今 的区别。 在改革前，这两种法律之间的区别，大体上可归纳为以下几个方面：第一，两种法律分别由普通法法院 和衡平法院（即大法官法院）行使。第二，这两种法院管辖权的划分（也即这两种法律所包括的不同范围） 大体上是，普通法法院管辖范围较广泛，衡平法院在一开始就以私法案件为限，衡平法在包括刑法在内的 公法案件方面的影响是极有限的。例如，在革命前的星法院也曾以“刑事衡平”作为判决的根据。大体上， 那时衡平法院管辖案件可分为三类：(1)专有管辖权，如对信托财产(trust)和已婚妇女的独有财产(separate property)等案件。(2)与普通法法院的共有管辖权，如有关合同的特殊履行、诈欺、过错和意外事故等案件。 (3)辅助管辖，如颁发命令(injunction)。第三，普通法法院实行严格的令状制、诉讼形式，衡平法院采用起 诉通知和传票(Bill andSubpoena)，其程序较灵活。第四，普通法法院实行陪审制，重口头辩论，衡平法院 不实行陪审，重书面审理。第五，普通法所提供的法律补救一般限于损害赔偿，衡平法则扩大到对被告本 人的行为，命令后者作某种履行，为一定行为或不为一定行为。如不服从法院命令，就可加以惩罚（监禁 或罚金） 。第六，大法官比普通法法官有较大的自由裁量权。 19 世纪中叶，英国普通法法院传统的机械的诉讼形式被取消。70 年代更使普通法法院和衡平法院合并， 结果是同一法院和同一法官可以同时适用普通法和衡平法，同时判决两种法律补救。但合并后的高等法院 中仍设有一个大法官庭，主要受理像信托财产之类的传统的衡平法案件。1873、1875 年的法律还特别解决 了普通法和衡平法之间的冲突问题，规定“在以上未专门规定的所有事项中，如衡平法规则和普通法规则 在同一主题上有抵触或分歧时，衡平法规则应占优先地位” 。 自两种法院合并后直到现在，普通法和衡平法之间又有什么区别呢？ 首先，就范围讲，原则上，同一法院同一法官可以同时采用普通法和衡平法，可以同时采用两种法律补 救。但为了方便起见，根据 1925 年《司法法》规定，以下事项专由高等法院的大法官庭处理：(1)原衡平
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法院拥有专有管辖权的事项；(2)地产的管理；(3)合伙的解散；(4)抵押物的赎回和没收；(5)关于土地份额 及其他费用的增加；(6)有留置权(lieu)的或应交费的财产的出卖；(7)慈善事业和私人信托财产的执行；(8) 对证书或其他书面文件的改正、撤销或废除；(9)销售和租赁合同的特殊履行；(10)不动产的分割和出卖； (11)专门划归大法官庭管辖的事项，如有限公司的关闭。根据 1970 年的《司法管理法》(Administration of Justice Act)，大法官庭又被授予对遗嘱检验争讼案件的管辖权。 （注：O.K.Metcalfe,“General Principles of EnglishLaw”,pp.42-43.）总的来说，为了理解什么属于普通法或衡平法，重要的是了解关系到什么部门法 而不是用什么制裁。普通法仍包括刑法和绝大部分通常所讲的私法，特别是合同法和民事侵权行为法；而 衡平法则包括不动产法、 信托财产法、 合伙法、 破产法以及遗嘱解释和遗产清理等。 注： （ R.David andBrierley, “Major Legal Systems in the World Today”(1985),p.346.） 其次，就程序讲，两种法律在诉讼程序方面的传统差别大部分已不再存在，但有无陪审官参加以及用口 头辩论还是书面审理，仍是区别两种法律的重要标志。此外，英国的律师也有普通法律师和衡平法律师之 分。 在研究普通法和衡平法的关系时，还可以再探讨一下这两种法律在英国的前途问题。1873、1875 年《司 法法》将普通法法院和衡平法院合并并不意味普通法和衡平法的合并，但从当时的立法意图来看，是企图 通过法院的合并逐渐达到两种法律的合并，因为两种法律之分来源于两种法院之分。但事实却是：两种法 院合并至今已达一个世纪以上，而两种法律尽管相互渗透，但却仍然明显地分开，而且这种划分还是英国 法或普通法法系法律分类的基本划分。 产生这种现象主要是由于历史传统的影响。普通法律师和衡平法律师之分所代表的职业上利益以及英国 缺乏全面的法律编纂，看来也都是这一传统持久存在的重要因素。 “正是林肯律师学院那一批星光灿烂的 人在使这种划分具有活力。（注： ” “International Encyclopedia of Comparative Law”,vol.2,ch.2,p.92.） “除非 将全部法律进行法典编纂，就无法使这两种制度合并，它们中每一种规则都各有自己的历史，它们以不同 原则为基础，迄今为止仍是分开的和独立的。 ”
36.试由 Equity follows the law 原则分析普通法与衡平法之间的关系。
在 17 世纪初，由于普通法法院与王室之间争夺权力，普通法和衡平法之间曾发生冲突；17 世纪后期以来， 两者趋于妥协和协调，特别在 19 世纪普通法法院和衡平法院合并后，这两种法律的关系愈益密切。 从理论上说，这两种法律之间的关系应该是密切的。在衡平法兴起以前，普通法是一种独立的、自成一 体的法律。但衡平法从一开始就不是一种独立的、自成一体的法律，它是以普通法为前提并围绕普通法而 产生和发展的。英国法制史学家梅特兰曾将普通法和衡平法之间的关系比作“本文”与“注释”之间的关 系。有的比较法学家说： “衡平法仿佛是对一座很古老的法律大厦的修饰和增建。这些添加部分在风格上 显然不同于原先的建筑，而且即使这座大厦自 19 世纪法院改革后已统一管理了 90 来年，但如果不经常讲 原先的结构，也就无法说明这些添加部分。它们绝不是一个独立的构成单位。 （注： ” “International Encyclopedia of Comparative Law”,vol.2,ch.2,p.81.） 这两种法律之间具有这样的密切关系，是因为衡平法产生的根本原因在于：普通法在诉讼形式方面的极 端机械性不能适应当时社会发展的需要。但衡平法的兴起并不意味普通法的消失，而是两者并存，由衡平 法填补普通法的缺陷。因而在普通法法系国家，人们经常讲衡平权利和法律权利、衡平所有权和法律所有 权、衡平补救和法律补救，等等。在解释法律时，人们也通常讲在法律上如何如何，在衡平中又如何如何。 这里讲的法律(legal)就是指普通法；衡平(equitable)就是指衡平法。 普通法和衡平法之间的这种密切联系体现为衡平法中一个公认的准则： 衡平追随法律” “ (Equity follows the law)，大意是衡平法并不推翻普通法，它应尽量根据普通法，仅对普通法加以补充和修改而已。即使衡平 法中要创立自己特有的规则（衡平规则）时，也应尽可能提出与有关普通法规则相似的规则。 （注： D.K.Metcalfe， “General Principles of English Law”(1976)，p.32.） 这里应注意的是，普通法法系中的普通法和衡平法的划分不同于民法法系的公法和私法之分。普通法所 包括的部门法和衡平法所包括的部门法既有交错又有区别，但它们之间并不是像公私法之间那种仿佛是截 然分立的关系，而且普通法和衡平法也不像公法和私法那样本身就是两个大的部门法。
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（二）英国衡平法准则 为了进一步说明普通法和衡平法之间的密切联系，这里可以论述一下衡平法准则以及衡平法如何补充和 改正普通法的两个实例。 英国中世纪的大法官借助于罗马法形成了衡平法的一些基本准则，其中主要有： (1)衡平不允许有不法行为而无补救。大意是在普通法无补救或无适当补救时，就应给予衡平法上的补救。 (2)衡平追随法律。其含义以上已作解释。 (3)向衡平法院请求的人必须自己清白。意即如果提出诉讼的人本身有违法行为或违反衡平原则者，衡平 法院应拒绝受理。例如，一个未成年人伪称已成年而从受托人处取得他在成年后才能取得的金钱，他以后 再请求受托人给付时就不可能得到衡平法上的援助。 (4)请求衡平的人必须自己为衡平行为。例如，一个丈夫在普通法上享有对其妻子财产的权利，如果他仅 以丈夫身份而请求取得该财产所有权的衡平补救时，法院应加以拒绝，除非他能公正地对待其妻子，如提 出一份能使他的妻子获得他的某些财产的文件。 (5)衡平重意思而轻形式。意即衡平应探求案件的实质内容而后再及于形式，不像普通法那样仅顾诉讼形 式而不顾案件的实质。这一准则特别适用于抵押。因为抵押被认为只是一种担保，假定借款已经清偿，抵 押地产必须重新转让给借款人，即使未在到期前清偿。 (6)衡平法可以对人(inpersonam)为一定行为。这一准则体现了普通法和衡平法的基本差别。普通法程序代 表对物(inrem)程序， 例如要使甲向乙交付一项财产， 普通法法院一般命令郡长先取得该财产然后转交给乙； 衡平法代表对人程序，衡平法院可以通过强制手段（如监禁、查封）强迫甲亲自交还财产。这种对人诉讼 也可以扩大法院的管辖权。 (7)衡平法将履行义务归结为当事人的原意。例如甲欠乙 100 元，在其遗嘱中写明交乙 100 元。应推定甲 在自己遗嘱所讲的对乙的支付意在归还借款，而不是对乙的遗赠，因而乙无权在债权外再取得遗赠权。 (8)衡平法认为应当完成的行为是已进行的行为。这是以上所讲的重意思而轻形式这一原则的引申。 (9)衡平法不帮助怠于行使权利的人。意即请求衡平补救的人如不及时起诉或采取其他法律手段，衡平法 院就不予受理，否则就损害他人利益，有失公平。 (10)在有两个相等的衡平时，法律应占优先地位。例如，双方都有衡平权利，但其中一方还有普通法上的 权利时，这一方应占优先地位。 (11)在有前后两个衡平时，前一个衡平应占优先地位。 (12)平等即衡平。 意即对同一类的人应给予相同待遇。 注： （ D.K.Metcalfe, “General Principles of English Law” (1976),p.32-34； “International Encyclopedia of Comparative Law” ，vol.2,ch.2,p.83； “Oxford Companion of Law” ，pp.426-427.） 以上是衡平法的一些基本准则，从其中已多少可以看出衡平法如何补充和修改普通法。为了进一步阐明 这一关系，可再举以下两个实例。 一个是关于合同法方面的实例。普通法对行使权利的传统观点，不妨以 1963 年英国上诉法院某一判决中 的一段话作为代表： “根据合同或其他文件享有权利的人有权不论理由好坏，或者没有理由，来使用并有 效地使用其权利。（注：Chapmanv.Honig(1963).）但按衡平法的观点：不应容许人们不正当地行为。 ” 假定甲以自己的土地作为抵押向乙借款，乙作为受押人对土地具有法定地产权。如果甲到期不清偿债务， 受押人根据合同规定有权取得土地，即抵押人不能再赎回土地。这种制度自然是相当苛刻的。为此，衡平 法对普通法作了补充和修改，即防止对普通法上的合同权利的滥用。根据衡平法，在上述情况下，抵押人 如归还借款加上延期的息金，受押人就应归还所抵押的财产。 在这里，衡平法并不否认受押人在普通法方面的地产权，但却为他设定了在一定条件下归还财产的衡平 法义务。这就给予抵押人以衡平法上的某种权利，并使原先的限制赎回权的合同规定趋于无效。由于这种 赎回权不仅可以对受押人行使，而且除善意的第三者购买人（例如丙在不了解甲向乙抵押土地的情况下从 乙处购得这块土地）以外，可以对任何人行使，因而这种赎回权是一种对物的权利。当然，现代的抵押制 度已不再受这种产权转移制的影响，但衡平法在上述问题上关于划清所有权的安全和受益这两个方面的界 限这一点，至今仍有重大的影响。 另一个是关于财产法方面的例证。按照普通法，财产所有人原则上有权任意处理自己的财产。例如甲作
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为所有权人与乙缔约将一块土地出售给乙以后，又将该土地转让给丙，而乙仅能向甲要求因违约而支付损 害赔偿。但根据衡平法，甲的这种行为显然是对所有权的滥用，因而它要求甲将财产转让给第一个购买人 乙，或者允许乙作为衡平法上的所有权人可以向除不知情的第三者以外的任何人提出所有权的主张。同样 地，根据普通法，丈夫是其妻子的财产的所有权人，但衡平法对由妻子分开使用的那一部分财产就制止丈 夫对它的干预。
37.就英国而言， “遵循前例”原则指哪三种情况？P.171
判例法的基础是“遵从前例”的原则。意即遵从前例，不应扰乱已定问题。这一原则的含义是：法官 在审理案件时应考虑上级法院，甚至本法院在以前类似案件判决中所包含的法律原则或规则。简单地说， 前例具有约束力。就英国而论，遵从前例原则是指以下三种情况：第一，上议院的判决对其他一切法院均 有约束力。第二，上诉法院的判决，对除上议院以外的所有法院，包括上诉法院本身，均有约束力。第三， 高等法院的一个法官的判决， 下级法院必须遵从， 但对该法院其他法官或刑事法院法官并无绝对的约束力， 而仅有重要的说服力。
△38.试述普通法法系的“遵循前例”原则和区别技术。
这一原则的含义是：法官在审理案件时，应考虑上级法院，甚至本法院在以前类似案件判决中所包含的法 律原则或规则。简单地说，前例具有约束力。 遵循先例：判例是普通法系主要的法的渊源，它与判例的运用方式——“遵循先例”的原则紧密相连。遵 循先例，stare decisis，是一拉丁语名称，来源于拉丁语说，意思是维护前例和不反对已经固定的观点。一 些英美学者将“遵循先例”原则的有点概括为四个方面，即平等、可预见性、经济和尊敬。 但是“遵循先例”原则只是一种传统，它既没有变成成文的准则，也不见于宪法、制定法，甚至公职誓言 之中。法官在审理案件时运用“遵循先例”原则，其目的主要在于防止任意作出判决。法官在寻找适用于 某案的判例时，不得任意为之，他必须提出与该案的案情、案由相同的判例。 其具体做法是：第一，上议院的判决，对所有英国法院和裁判所具有约束力，也拘束上议院本身。第二， 上诉法院的判决，对本院及所有下级法院和裁判所具有约束力。第三，高等法院的判决对所有下级法院和 裁判所具有约束力，但对本院只具有劝说性拘束力。第四，所有高级法院的判决对所有下级法院和裁判所 都具有约束力。第五，欧洲法院的判决对所有英国法院和裁判所具有约束力。另外，还要注意的一点是， 一个有拘束力的判决，并不是这个判决的全部内容都具有拘束力，在判决中可能表达的关于法律情况的一 般法律原则和一般意见，并不是判决的组成部分，它们属于附带说明的范畴，仅有说服力而无拘束力。有 拘束力的仅是判决中的判决理由部分，即对争讼案件的它据以产生的特殊事实范围内作出的判决来说，是 必不可少的东西。 “遵循先例” ，意思是维护前例和不反对已经固定的观点。一些英美学者将“遵循先例”原则的优点概括 为四个方面，即平等、可预见性、经济和尊敬。?? “遵循先例”原则并不意味着法院判决要遵循任何一个法院以前的判例，判例的法律约束力是有严格限制 的。一般来说，在法院的等级体系中，上级法院的判例对下级法院有拘束力，下级法院必须遵从，而下级 法院的判例对上级法院则无拘束力。 在美国， “遵循先例”原则远远没有英国那样严格，美国最高法院 1810 年至 1957 年期间否决其自身的判 决共 90 次。在美国除最高法院之外，各级法院所作判例对同级法院无拘束力，但具有劝导力，即具有参 考价值。 区别技术：实施“先例规则”要求英国法学家分析这些法院判决中的说明。在法官为了支持其判决而提出 的理由中，英国法学家应区别判决的必要根据即判决的“决定的理由”与“附带意见”即法官所述对判决 并非绝对必要。 “决定的理由”构成判例规范，今后应予遵守。反之， “附带意见”的内容则无这种权威， 其价值仅仅是说服性的，说服力的大小则取决于发表意见的法官本身的声望、分析的正确性及大量的因每 个案件而不同的情况。
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普通法系国家法院的判决书中判决理由一般由两部分组成，一部分是作为判决的必要根据，即“决定的理 由” ，另一部分是法官所陈述的意见，对判决并非绝对必要，即“附带意见” 。其中“决定的理由”构成判 例规范，今后应予以遵循。而“附带意见”则无这种权威，其价值仅仅是说明性的，说服力的大小取决于 发表意见的法官本人的声望、分析的正确性及大量因每个案件而不同的情况。判决理由的这两部分对于以 后类似案件的作用是不同的： “决定的理由”具有约束力，而“附带意见”只具有劝导力。值得注意的是， 在普通法系的判例中，法官并不明确区分哪些是“决定的理由” ，哪些又属于“附带意见” ，区别判决理由 与附带意见是由使用该判例的法官在审理新的案件时进行的。 理论上，先例规则可分析成三个极简单的命题 上议院所作判决是具有强制力的先例，其法理所有法院均应遵守，但在特殊情况，它本身不受限制； 上诉法院所作判决对该远所属一切下级法院及（除刑事外）上诉法院本身是有强制力的先例； 高等法院一名法官所作判决，下级法院应该尊重，虽非绝对强制性的，但具有强大的说服力，并且非常普 遍的为高等法院各庭与皇家刑事法院所遵循。 必须着重指出，只有各“高级法院”即最高法院与上议院的判决才是有强制力的先例。其他法院或准司法 机构的判决可以有说服力，但从来不是必须遵守的。
39.普通法法系：制定法与判例法之间的关系是怎样的？
普通法法系（common law system）是以英国中世纪至资本主义时期的法特别是普通法为基础和传统而发展 起来的各国和地区法的总称，故称为普通法法系、英国法系，亦称英美法系，由于它以判例法为法的主要 表现形式，故称为判例法系 普通法法系的渊源主要有三个： 其一是普通法。普通法是普通法法系的一个主要历史渊源，它是自 11 世纪法国诺曼底人入侵英国后开 始逐渐形成的适用于英格兰全境的一种判例法。 判例法产生于法官的判决， 是法官从判决中所揭示的原则， 是法官创造的法，由于它是适用于英格兰全境的判例法，通称为普通法。 其二是衡平法。衡平法是与普通法相对称的一种法，意指公平的法。它从 15~16 世纪开始出现，并与普 通法平行发展，并产生了与普通法法院并行的衡平法院，亦称大法官法院。 其三是制定法。到 18~19 世纪时，制定法大量增加。 以美国刑法为例， 在美国的联邦体制中， 各州有权在宪法范围内自由地发展自己的普通法和制定法。 因此， 州和联邦立法机关颁布不同的制定法，法院也各自解释英国的普通法原则。结果，美国刑法，虽然有共同 基础，但也十分不同。1960 年以前，就很难说“合众国刑法”。 1962 年美国法学会（ALI） ，这个由杰出的律师，法官和学者组成的民间组织，编制了《模范刑法典》 ，意 在作为立法以供各州采纳或不予适用。自从 1962 年《模范刑法典》公布以来，已有超过 35 个州全部或部 分采纳《模范刑法典》 。由于已为普遍接受，因此考查当前刑法时就不能忽视《模范刑法典》 。本书对模范 刑法典的原则与先前的法律原则作了比较。那些早先的原则，无论是制定法的还是普通法的，在此通称为 “普通法”。但是，应该注意——我们是用 ALI 编制的《模范刑法典》作比较。没有一个州精确地采纳 ALI 建议的《模范刑法典》 ，许多司法区（最主要的是，联邦刑法典和加利福尼亚刑法典）仍旧完全没有采纳 《模范刑法典》 。因此，虽然《模范刑法典》是“美国刑法”可能是一般事实，但一些特殊的规定可能不是特 定司法区的“刑法”。还有，即使在那些没有颁布《模范刑法典》的州，法院有时也会参照《模范刑法典》 以此作为指导，因为它被认为体现了审慎而中立地解释刑法的原则。 普通法（由法院发展）和制定法（由国会发展）之间的关系是互动的。美国法官不能再“创制”罪行，因为 他们的英国先辈早已创制（见第 10 章的（盗窃罪）和第 13 章的（共谋罪）。除非行为被制定法禁止否则 ） 就没有犯罪也已是人们公认的原则。还有，法院可以扩张或限制解释制定法，因而可有效地扩大或缩小成 文刑法的范围。
△40.试分析普通法法系国家重程序传统的成因以及表现。进一步，反观我国在
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程序问题上的理念和制度，您有何评价和思考？
在诉讼程序法方面，普通法法系和民法法系之间的一个重要差别是：前者重程序法，后者重实体法。重程 序法也即英国法中所讲的“补救方式先于权利”(remedies precede rights)。 在古代罗马法即民法法系的历史渊源中，一开始对诉讼形式还是相当重视的，在以后，特别是查士丁 尼编纂法律时代，罗马法强调的是实体权利，而不是诉讼形式。事实上，即使是古典罗马法时代的法学家， 他们研究诉讼问题是指在什么情况下导致诉讼，而不是指诉讼程序问题本身。自 19 世纪开始，民法法系 国家普遍制定了详尽的民刑诉讼程序法典，但重实体法这一传统还有相当大的影响。 与此不同，英国法在普通法的形成过程中，由于令状制，因而强调诉讼形式、诉讼程序。陪审制也促 进了对程序法的重视。 “普通法在其起源中是由许多诉讼程序--'诉讼形式'构成的，在完成程序后才下判决， 尽管作为判决基础的实体原则本身可能还不明确??普通法并不是以规定个人权利和义务的实体规则为 基础的。 ”即使古老的诉讼形式在英国已消除殆尽（当然还有若干残余） ，但重程序法的传统对普通法法系 各国至今仍有深刻影响。 英国的重程序法传统以后已发生了变化，因为旧诉讼形式的废止，陪审制逐渐衰落，判例法制度的加 强，都有助于对实体法的重视，也即重视当事人实体法上权利与义务。但我们也应注意：重程序法而轻实 体法，即将把握程序法看作中心，显然是片面的。但重程序法也有其合理性的一面。正确的看法应是实体 法与程序法并重。这一点正是普通法法系与民法法系相互靠拢的一个方面。 在美国，重程序法的影响尤为显著。它强调诉讼程序，特别是刑事诉讼程序方面的权利是一种宪 法权利。 （缺少我国在程序问题上的理念和制度方面的评价和思考）
41.试述美国违宪审查制度的建立及其特色。
在美国有成文宪法，主要指联邦宪法，它是十足的根本法。在 1787 年宪法制定者的心目中，这一宪法仿 佛是古典自然法学家所讲的“社会公约” 。违宪审查是美国政治和法律制度的一大特色，甚至在整个西方 世界来说，这一制度也是很突出的。 美国的违宪审查，在美国的法律术语中又称为“司法审查”(judicial review)。这一用语在世界各国是 通用的，但在美国有其特殊意义。其大意是：普通法院（实际上是指联邦最高法院）有权审查联邦的立法 或各州的宪法和立法是否符合联邦宪法。 一般地说，这种司法审查制是以“三权分立”和“相互制衡”学说作为理论基础的。但同样以这种学 说作为理论基础的国家并不一定都存在这种司法审查制，而且最高法院有权审查法律是否违宪这一重要制 度在美国宪法本文及其以后的修正案中从未规定过。它是在 19 世纪初美国政治舞台上的斗争以及某些偶 然因素的影响，作为一个宪法传统而产生的。 在联邦政府建立初的十多年中，最高法院是默默无闻的。随着联邦党人和民主共和党人之间斗争的加 剧，最高法院开始走向政治舞台的前沿，并通过 1803 年的马伯里诉麦迪逊案(Marbury v.Madison)判决，开 始确立了最高法院有权审查法律是否合宪的制度。 这一案件的大体经过是： 1800 年， 民主共和党首领杰斐逊当选为总统， 联邦党人总统约翰· 亚当斯 （John Adams,1735-1826 年）下台。在此以前，亚当斯任命了不少联邦党人充任联邦法官，包括任命他的国务卿 约翰·马歇尔（John Marshall,1775-1835 年）为最高法院首席法官。由于过于匆忙，对一批治安法官并未 发给正式任命状。 杰斐逊上台后， 指示他的国务卿麦迪逊拒绝向这些人发给任命状， 马伯里就是其中之一。 为此他提起了诉讼，最后上诉到最高法院，要求最高法院根据 1789 年《司法法》的规定向国务卿麦迪逊 发出执行令，令其发给任命状。 那时的最高法院是由以马歇尔为首的联邦党人控制的。这一案件的判决也是由马歇尔写的。他在判决 中作出了一个含义深长的结论：马伯里所提要求的法律根据，即 1789 年《司法法》中关于最高法院发布 执行令的规定，是违反宪法的、无效的，因为它超出了宪法第 3 条关于最高法院管辖权的规定。 自此以后联邦最高法院在审理具体案件中，有权宣布州法律或联邦法律是否符合联邦宪法的权力。美
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国最终形成以宪法至上为核心的三权分立三权制衡体制。
特点： 美国首创的违宪审查制真正赋予宪法以根本法的地位， 它将一切法律都置于宪法精神的统治之下，
一切法律权利最终都起源并归结于宪法权利它作为一项重要的宪法原则，美国的违宪审查制度在相对长的 一段时间的运用中，随着各种案例的产生，其特点也在逐步显现出来。
附带性案件审查，即司法机关在审理具体案件的诉讼过程中，因提出对所适用的法律、 法规是否违宪的问题而对该法律、法规进行审查的，叫附带性审查。它以争讼为前提，而不 以争讼为前提的审查叫抽象审查。 美国的违宪审查存在"不告不理"的原则，就像我国刑法上所规定的
"不告不理"罪名。"不告不理"原则的出现说明联邦最高法院无权主动审查某项法律或法令，而是仅就宪法 权利受侵犯的案件所涉及的法律进行审查，这也是其一个鲜明的特点。 从南北战争前夕的涉及种族歧视的斯科特诉桑福特案到罗斯福新政再到被称为 20 世纪美国反托拉斯 垄断第一枪的北方证券公司诉美国案，在很多案例中当最高法院要宣告某项法律或法令违宪，是必须经联 邦最高法院三分之二多数的大法官同意，这也可以看做是美国违宪审查的又一个特点。 另外，美国违宪审查制度还有以下几个特点： 一，经宣告违宪的法律或法令并未完全丧失效力，一旦联邦最高法院在以后的判例中改变意见，仍可 适用该项法律或法令； 二，联邦最高法院在行驶司法审查权时遵循的一项重要原则是"政治问题回避"，即司法审查权的行使 仅限于司法问题而不涉及政治问题。 三，联邦最高法院所审查的是已经颁布实施的法律行政命令； 四，联邦最高法院经审查只能作出"合宪"或"违宪"的判决，而不能撤消某项法律或法令； 这些特点反映出联邦最高法院作为联邦宪法的最后解释者，拥有保障宪法正确实施的特殊权力--违宪 审查权。弗兰克福特法官曾一语道破："最高法院就是宪法"。美国联邦最高法院行使违宪审查权所作的大 量判例，遍及美国、政治、经济、社会的各个领域，对美国联邦宪法的发展，国家政策的制定及统治秩序 的维护等产生过重大影响。在早期，联邦最高法院通过行驶违宪审查权加强联邦权力的方针，对自由竞争 时期的美国政治经济发展，具有积极意义。20 世纪后，以 30 年代经济大萧条为起点，联邦最高法院通过 行使违宪审查权干预国家政治经济生活，充当'守夜警察'角色，迎合了垄断时期的美国社会的 需要，其影响也是有目共睹的。
美国型司法审查制度的基本特色: （1）附带的案件审查。 （2）适用司法审级制度。 （3）判决实际上具有一般效力。 （4）在判决理由部分对法律的合宪性作出判断。
42.判例法制度对于我国有无借鉴意义？
（一）中国不应采用判例法制度 中国不应采用判例法制度的主要理由可归纳为以下几点： 1.判例法制度不适合中国现行的政治制度。根据 1982 年宪法： “中华人民共和国的一切权力属于人民。人 民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”“中华人民共和国的国家机构实行 。 民主集中制的原则。 ” “国家行政机关、 审判机关、 检察机关都由人民代表大会产生， 对它负责， 受它监督。 ” “全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。“人民法院依照法律规定独立行使 ”
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审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。（第 2、3、58、126 条） ” 所有这些规定表明人民代表大会制度是中华人民共和国的基本政治制度。像普通法法系国家或地区所存 在的那种判例法制度和中国现行政治制度显然是不相容的。判例法是一种与制定法相对比的法律，而在当 代中国，除国家的政策和国家承认的习惯外，制定法是唯一的法律渊源。 中国和西方国家的政治制度是根本不同的。判例法制度和“三权分立”的原理是密切联系的。但我们不 能说判例法制度是上述原理的产物。事实上，并非所有西方国家都接受判例法制度，这一制度的出现远远 早于“三权分立”原理。 2.中国并没有像英国或其他普通法国家所存在的长期和牢固的判例法历史传统。 无论是 1978 年第 10 次国 际比较法学大会上或者是近年来中国法学家之间关于判例法的争论，都集中在判例法和制定法各自的优缺 点问题上。在判例法和制定法已大大发展的时代，法学家以这样的形式来讨论这一问题，是相当自然的。 可是，我们也应考虑到判例法形成的历史背景。这并不是说 12-13 世纪英国统治者相信判例法是最好的法 律形式，他们那时之所以接受这种法律形式是因为在当时别无其他选择。 中国在判例方面的历史传统又是什么？从公元前 2 世纪直到 1911 年辛亥革命止这一漫长时期，制定法， 即汉语中所称的“律”是法的占支配地位的形式；而“例” （判例）在 7-8 世纪时出现，其影响最后达到与 “律”并行，到明、清两代时， “例”已成为一批更实体的法律。但在中国历史上，总的来说， “例”并未 享有好的名声，因为法官常常用“例”来代替“律” ，甚至推翻“律” （以例破律） ，也即滥用他们的权力。 因此，20 世纪初清末的修订法律大臣沈家本在改革中国封建法律制度的工作中并不重视“例”的作用，也 是可以理解的。 历史传统在法律发展中可以具有重要作用。如果某个法律规则或具体制度符合本地居民历史传统、习惯 或惯例，这一规则就较易实施，否则将较难实施。 这里笔者不妨举出中国法律的两个例证，一个是调解制。这是中国社会的一个长期传统，是解决人们之 间民事纠纷中的一种有力手段。建国后这一做法被继续采用。另一个是陪审员制。按照《人民法院组织法》 1983 年修改后规定，在审判中可能有也可能没有陪审员参加。这一改变的理由主要是难于找到合适的陪审 员。由此可见，一种司法制度在一个社会中的推行要依赖许多条件，其中包括这一制度是否符合该社会的 历史传统。与普通法系国家不同，中国缺乏陪审员制的传统。 3.中国法官缺乏判例法方法论经验。一个国家无论实行制定法或实行判例法，司法方法在其法律发展中总 具有重大作用。 当代中国的司法方法可概括为中国的三大诉讼法中所明确规定的原则：在进行诉讼时，法院或任何机关 必须“以事实为根据，以法律为准绳” 。这一原则意味着中国的司法方法多少是类似民法法系传统的。笔 者设想，当代中国绝大部分法官、检察官和律师未曾受到过判例法方法的训练。 4.判例法制度或“遵从前例”的原则是极为复杂的。例如“区别”是判例法制度的一个重要术语。其意思 是说明作为前例的以前案件和现在审理案件中的事实或法律问题上的区别。其目的在于确定这些区别是否 在实质上或意义上已达到必须作出不同裁决的程度。因而必须对“判决根据”及其中“附带说明”严格划 分。并不是判决中的每句话都是以后类似案件中必须遵从的权威性来源。只有以前判决中构成该案件“判 决根据”的话才是对以后案件有拘束力的。审理以后案件的法官对不是“判决根据”的话可以不加考虑。 这些非权威性的话通常就被认为是“附带说明”或“说明” 。 判例法方法不仅复杂而且又费时费钱。首先，这种方法需要出版某一法院或某类法院的不同种类的判例 汇编。潮水般涌现的判决是发现判例法的巨大障碍。为此，只有使用那些完善的工具书系统--判例摘要和 引证系统，才能加以处理。幸运的是，电子计算机技术已被用来节省时间和保证研究判例法的全面性。 5.判例法本身的缺点也是中国不应采用这一制度的一个原因。 如果我们在判例法和制定法之间作一比较的 话，我们将发现它们都各有优缺点，而制定法的优点正好是判例法的缺点，反过来，制定法的缺点则是判 例法的优点。判例法有许多因其本性而固有的缺点。首先，就它是由法官创立这一意义上讲，是不民主的， 而制定法可能是比较民主的。其次，判例法是在适用时创立的，所以是溯及既往的法律，而制定法是适用 于未来的法律。第三，判例法是以个别案件（即使是一个典型案件）为基础的决定，它具有片面性，而制 定法一般是以总的社会条件为基础的，针对一般情况的。第四，判例法不像制定法那样以精确的词语来表 达。第五，判例法往往是匆忙地并由一个人或几个人作出的，而制定法通常是由集体经过认真调查研究，
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审慎考虑制定的。最后，上面已提过，判例法相当复杂 （二）中国应加强判例的作用 在以上部分，笔者首先建议中国不应采用判例法制度。在这一部分将论述第二个建议，即中国应加强判 例的作用。第二个建议的重要意义不亚于第一个。 我们必须分清“判例法” （英文中通称 case law）和“判例” （precedent，也可称“前例”或“先例” ）这 两个词。在普通法法系国家的一些作品中，这两个词可能是通用的。但就中国法学家来说，它们是很不同 的。顾名思义，判例法是一种法律，而判例可以在审判过程中作参考，但它并不是法律，至少在中国不是。 至于判例是否是法的渊源之一，其回答将依对法的渊源这一讲法怎样界说而定。 笔者在前一部分已论及判例法的缺点，在这里也应指出，判例法也有其优点，而这也正是制定法的缺点。 例如，判例法较能体现所有人在同样情况下获得同样对待的原则。追随以前判决的做法也有助于有效的司 法业务。判例法的最突出优点是它本身具有一种有机成长的原则，因而能适应新的情况，而制定法规定一 般规则和原则，可能机械地适用于特殊情况而缺乏灵活性。 （注：G.Paton, “ATextbook of Jurisprudence” (1972),pp.246-247.） 判例法的这一优点特别值得中国法学家注意。中国现在正致力于社会主义现代化，实行全面的改革。在 过去几年中，以宪法为基础的社会主义法律体系已经形成。但中国的法律制度还远不完善。再有，中国的 法律往往比较抽象从而给具体实施带来困难。因此，更有必要用判例来补充制定法。 再有，关于判例的作用的问题，我们必须注意到法的渊源方面的国际趋势。传统的观点是：在普通法系 国家或地区，某些法院的作为前例的判决被认为是法的正式渊源之一。但在民法法系国家，情况相反，判 例不被认为是正式的法的渊源。可是，在这些国家中，法官也十分注意判例，将它们看作是怎样适用制定 法的一个助手。同时，在过去半个世纪中，普通法系国家和民法法系国家之间差别虽然存在，但已大大减 少。正如达维(R.David)教授指出的， “在普通法法系国家和罗马-日耳曼法系国家在判例作用上存在差别， 但它并不像 50 年前人们所相信的那样，??现在大家同意这些差别是被过于夸大了，而且在现代它们已 大大缩小了。 ” （注： R.David, Sources of Law” Encyclopedia of Comparative Law” “ “ , (1984), ch.3, pp.136-137.） 意大利都灵大学比较法学教授萨科(R.Sacco)讲到， “在民法法系国家，比较方法的使用更注意与判例法联 在一起??特别在意大利，对比较方法的使用已导致对判例法作用的重新评价，人们承认有些运行的规则 尽管在《民法典》中是没有的，但却实际上为法院所遵循”“关于判例法作用的作品，特别在意大利已发 ； 展到半个世纪以前无法设想的地步。（注：R.Sacco, “Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative ” Law”, in “American Journal of Comparative Law”, 1991,vol. 39, p.26.）当然，他也同时指出，将比较方法 归结为对判例的研究是错误的。比较法学家很清楚，司法判决在两大法系国家中的意义是不同的，在普通 法法系国家中，法律是以前例(precedent)为基础的； 在民法法系中却是以制定法(statute)为基础的。 如果说萨科讲的是二战后判例法对民法法系各国特别是意大利的法律的影响，那么，自 70 年代以来欧盟 （即欧洲共同体） 法律的发展中更可看到判例法的影响。 一般地说， 欧洲法院的判例法有一个演变的过程。 在早期，法院的法官即 6 个创始国的人，都受民法法系传统的支配，他们在审判实践中对判例的利用，充 其量就像法国行政法院建立后较多地依靠判例发展行政法一样。但在英国加入欧洲共同体后，特别是 80 年代，判例法在欧洲法院中作用显著增长。据美国哈佛大学比较法学教授格伦登分析，这一变化可能是由 于以下三方面原因：第一，由于英国和爱尔兰加入共同体。第二，欧洲法院许多法官相信该法院和共同体 可以将判例法至少作为次要法律渊源。第三，适用判例法的一个前提，是判例中的事实和法律能清楚地被 人理解；对这一要求，公法案件比私法案件容易做到；欧洲法院处理案件的主要根据是《罗马条约》 ，它 是公法，而不是作为私法的《民法典》 （注：M.A.Glendon & Others, “Comparative Legal Traditions” 。 ( 1985),pp.597-598.）格伦登还特别指出，尽管欧洲法院使用了判例，但这种判例并没有取得像普通法法系 国家那样的“遵循前例”的法律地位。所以最好是将欧洲法院看作是“sui generis” （自成一类）的，就将 判例作为前例这一方面而论，似乎处在典型的普通法法院和民法法院之间的中间地位。 中国现行法律并未明文规定判例制，但从法律中可以引申出这一制度。 “最高人民法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上 级人民法院监督下级人民法院的工作。（ ”《宪法》第 127 条） “各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或
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者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。（ ”《人民法院组织法》第 11 条第 1 款） “凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。（ ”《全国人民代表大会 常务委员会关于加强法律解释工作的决议》 （1981 年） ） 根据以上规定，特别是《人民法院组织法》第 11 条第 1 款规定，最高人民法院负责选择并定期发表某些 有代表性的判决（主要是地方法院的判决） ，并要求其他法院在其审判工作中以这些判决作为判例加以参 考。自 1985 年起，最高人民法院公开定期发表该院公报（季刊） 。在每期公报上都载有由最高人民法院批 准的甚至加以评议的几个判决。 笔者认为，具有中国特色的判例制在中国正在形成中。但应承认，这一制度的作用还有待充分发挥。 首先，判例的数量可大大增加。无论如何，我们应注意中国是一个拥有十二亿多人口的大国，它有三千 多个人民法院，有约十五万个法官（包括助理法官） ，每年要受理几百万个案件。 其次，判例质量可逐渐提高。有必要注意判例不仅是案件事实的扼要说明，而且是或更重要的是健全的 法律推理和有力的论证。判例的法律地位和效力应进一步明确，应明确最高人民法院公布的判例是否有约 束自身的效力。 再次，判例汇编应定期地、公开地由最高人民法院或经其授权的单位发表。 第四，法学教师和研究工作者应在其教学和研究工作中将这些判例作为重要材料并加以分析。 最后，新闻媒介应经常报道重要判例。 再有，本书所称的“判例” ，在上述《公报》中称为“案例” 。在我国， “判例”与“案例”二词，有时是 可以通用的。但也应注意，作为最高审判机关公布的法院典型性判决而论， “判例”的称呼要比“案例” 为合适。顾名思义， “判例”重点在于判决， “案例”重点在于案件。对法学家的研究来说，在这里主要是 对某个具体案件怎样判决的研究、分析和评价。 还有，在讲判例（或案例）时，还应注意它是权威性的还是也可有民间性的。目前，对研究所、学校或 出版单位所发行的判例（或案例）的性质，也应由有关部门加以界定。
43.简述随着美国法律二战后在西方取得理智上的领导地位，美国法律对民法法 系的主要影响。
一、二战后西方国家法律领导地位的转移 据美国加州大学黑斯廷法学院国际法与比较法教授乌果·马蒂(Ugo Mattei)分析，西方国家法律在理智上 的领导地位是有变化的。这种领导地位是指“一个国家的法律制度或它的某些成品（如法典、立法、制度、 学术著作等）不仅在与其关系密切的法律制度，而且在它们之外都有影响的能力” ，即“这一制度的全部 或部分在某一历史时期为许多其他法律制度所考虑、讨论、模仿或采用。（注：Ugo Mattei,“Why the Wind ” Changed: Intellectual Leadershipin Western Law ” ,in “ American Journal of Comparative Law ”,1994,vol.42,pp.200-201.） 自进入 19 世纪以来半个世纪中，法国法律占有这种领导地位，主要体现是《拿破仑法典》对很多国家和 地区的影响，包括比利时、西班牙、意大利、荷兰、瑞士、德国、罗马尼亚、俄国、土耳其，远至美国路 易斯安那州以及许多拉美国家。一般以《拿破仑法典》为范本，个别国家（如比利时）还直接使用该法典。 马蒂教授还指出，普通法法系国家在传统上不采用法典，因而当时法国对英、美等国法律的影响主要不 是《拿破仑法典》 ，而是法国的广义的法律文化。在 19 世纪，英国的普通法正随着英国殖民地的扩展而适 用于世界上很多地区， 但英国法律从未在理智上取得领导地位， 因为英国法律是随着英国殖民统治的建立， 以武力强加于这些殖民地的，而法国的《拿破仑法典》 ，除了在个别国家或地区（如比利时）是由拿破仑 强行实施的，在其他国家或地区则是由当地自愿接受的。 （注：Ugo Mattei,“Why the Wind Changed: Intellectual Leadership in Western Law ” ,in “ American Journal of Comparative Law ” ,1994,vol.42, pp.201-202.） 在 19 世纪后期至 20 世纪初，西方法律在理智上的领导地位转向德国。与法国不同，德国的领导地位并 不是依靠它在 1896 年制定的《德国民法典》 ，而主要是借助于德国法学家的学术成果，即通称为“学说汇
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纂派”(Pandectists)的思想。 《学说汇纂》是 6 世纪东罗马帝国国王查士丁尼下令编纂罗马法的一个主要成 果，其中编纂了罗马帝国著名法学家的法律学说。19 世纪德国以萨维尼(F.Savigny)为首的历史法学家曾着 重研究《学说汇纂》 ，力图将其材料构建成一个和谐的体系。因而他们特别强调系统性、抽象性和逻辑性， 研究法律概念、原理、分类和体系，并通过形式和逻辑方法进行推理，从中演绎出更普遍的概念和原理。 但这种研究法律的方法忽视这些概念和原理与实际生活的联系，因而在后世被讥笑地称为“概念法学”或 “机械法学” 。然而德国学说编纂派不仅对德国而且对德国国外的法学家曾有不同程度的影响。英国 19 世 纪著名法学家波洛克(F.B.Pollock)和梅特兰(F.W.Maitland)等人都曾自称是萨维尼的学生。 （注：Hoeflich, “Savigny And His Anglo-American Disciples” “AmericanJournal of Comparative Law” 1989,vol.37,p.17.） ,in , 从方法论来说，美国兰达尔(C.C.Langdell)首创的判例教学法中的形式主义也类似“学说汇纂派” 。1896 年 的《德国民法典》虽然是“学说汇纂派”的产物，但这一法典对其他国家所制定的民法典的影响却远远不 及《拿破仑法典》 。 到 20 世纪 30 年代，随着西方法学界对“概念法学”的批判，特别是法西斯主义在德国的兴起，德国法 律在理智上的领导地位已迅速衰落，西方法学界期待新的理智上的领导的到来。第二次世界大战结束后， 美国取得了这一领导地位，西方法学家的注意力普遍转向美国。 在西方各主要国家中，美国的法律和法学的历史可以说是最短的，从 1776 年建国迄今仅二百多年。它的 私法、刑法和程序法主要是在英国普通法基础上发展的。到 19 世纪后期，美国法律才开始迅速地独立发 展。 它的法学长期依靠英、 德等国。 法、 直到 30 年代中期， 美国哥伦比亚大学法理学教授帕特森(E.Patterson) 还认为，实用主义、社会学法学和现实主义法学“构成美国第一批土生土长的法律哲学” （注：E.Patterson, “Jurisprudence”(1953),p.556.） 。总的来说，在二战前，美国的法律与法学在西方一般法学家眼中，并不 是很突出的。但二战后，它却迅速地跃登领导地位并广泛地影响其他西方国家；这些国家的立法和判例以 美国立法和判例为模式，各种官员频繁地去美国访问，法学学者和教授纷纷去美国进修和讲学，并在美国 以英文出版自己的著作，青年学生争着去美国攻读法学学位。 领导地位的这种转变的原因是什么？首先是政治上的原因，即美国在战后成了西方世界的超级大国。瑞 士伯尔尼大学法学教授威甘德(W.Wiegand)认为，战后法律的国际化是西方法律的一个具有重大意义的现 象，它主要体现在两个方面，一个是欧洲共同体内部法律的规范化，另一个是欧洲对美国法律的接受。他 还认为，对美国法的接受就等于承认现在是“美国时代”“现在在美国大学读书等于中世纪在意大利攻读 ， 普通法(ius commune)一样的价值和威望” 。这里他指的是西欧在 12 至 16 世纪的罗马法复兴运动，西欧大 批学者到意大利学习罗马法，将罗马法奉为普遍实行的“普通法” 。为此，他举了一个实例：瑞士自 1971 至 1986 年间由国家委派出国的留学生，在法学领域中约有 2／3 的国家资助的学生通过在美国学习研究生 课程获得学位。这些资助旨在吸收人才担任瑞士下一代的教学和科研职位。这一目标已基本上实现，但也 可以得出一个结论， “将来瑞士的法学教授有一半或一半以上是有美国学位的” 。再有，在瑞士， “要获得 私人企业或银行的职位，美国法律是极为重要的”“要获得法律事务所的职位，美国法律是必不可少的” ， （注：W.Wiegind,“The Reception of American Law in Europe”,in “American Journal of Comparative Law”,1991,vol.39,pp.229-232.） 。当然，美国法律的巨大影响不仅对瑞士，对其他西方国家，也是普遍存在 的。 二战后西方法律在理智上的领导地位迅速转移到美国的原因首先无疑是政治上的，即战后美国成为西方 世界最强的国家，成为一个超级大国。但其他一些因素也促进了这一转移。一个是战后世界经济的迅速国 际化，这也就必然要求法律的国际化。但法律的国际化并不一定要求制定统一的国际立法来取代各国的国 内立法。它可以像前面提到的瑞士威甘德教授和其他一些欧洲教授所主张的，主要通过各国司法实践和法 律教育逐步形成某种类似中世纪罗马法为基础的普通法，也即主要通过判例和学说而形成的一种法律，从 而使美国法律成为一种现代的普通法。当然，这些教授也认为，现在的美国法律不同于中世纪的普通法， 因为那时普通法优于欧洲各国的法律，而现在欧洲各国的法律却并不次于美国法律。但即使这样，由于美 国所处的超级大国地位以及美国的众多跨国公司的优势也足以补偿它在法律方面的缺点。 另一方面，美国的其他一些条件也有利于它获得领导地位。例如，它是一个判例法国家而且又是一个具 有多样化法律的国家，除联邦法外，各州法律都自成体系。美国又是一个以实用主义为官方哲学的国家， 这些法律制度和哲学指导思想上的特点，有助于它对其他国家法律制度和法学思想的“兼收并蓄” 。
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最 后 ， 在 30 年 代 ， 大 批 欧 洲 大 陆 著 名 法 学 家 ， 如 奥 地 利 的 凯 尔 森 (H.Kelsen) 、 德 国 的 施 莱 辛 格 (R.B.Schlesinger)和莱因斯坦(M.Rheinstein)等人，流亡美国并在美国继续从事法学教学和科研活动，他们既 促进了欧洲大陆的法学与美国法学的交流，也加强了美国法律在西方法律中的领导地位。 二、美国法律对民法法系法律的主要影响 二战后，美国已取得了西方法律理智上的领导地位，这就意味美国法律拥有对西方另一法系，即民法法 系的法律发生影响的能力。以下试图探讨一些较重要的影响。 1.司法审查制 这是美国较特殊的一种法律制度，其大意是指联邦最高法院有权审查联邦法律或州的宪法和法律是否符 合联邦宪法。同时，这种审查不仅是一般意义上的解释宪法，实质上是发展宪法的权力。英国没有成文宪 法，英国的最高审判机构从未有审查议会制定法律的权力。美国的司法审查制对二战后一些民法法系国家 有重大影响。 例如， 意大利和德国在各自的宪法中规定建立宪法法院， 它们有权审理法律的违宪性问题 （意 大利共和国 1947 年宪法第 134 条； 德意志联邦共和国 1949 年基本法第 93 条） 。法国 1958 年宪法第 61 条规定由政治性的宪法委员会行使违宪性审查的权力。日本 1946 年宪法是在美国军事占领期间制定的， 因此受美国宪政思想的影响更为明显。例如仿照美国模式，由最高法院行使违宪性审查权力，取消以往的 独立于普通法院以外的行政法院系统，行政诉讼改由普通法院受理。 （注：Kenzo Takayangi,“Contact of the Common Law with the Civil Lawin Japan”,in “American Journal of Comparative Law”,1955,p.60.）当然， 美国与这些国家的司法审查制度有很多区别，这里不加论述。 2.联邦管理“州际商业”的权力 美国是联邦制国家，联邦宪法规定联邦地位高于州，又规定联邦与州的分权。联邦的专有权力中包括管 理“州际商业”的权力（第 1 条第 8 项） 。在 19 世纪，通过最高法院的解释，这一权力大大加强，成为改 变联邦与州分权关系的重要渠道。1887 年，国会通过《州际商业法》 ，建立州际商业委员会的特殊机构， 负责执行上述管理权力。 1957 年，法、德、意等六国在罗马签订成立欧洲共同体的条约（简称罗马条约） ，其中第 85 条规定成员 国之间贸易关系就仿照美国宪法管理州际商业的条款。 （注： Bernhard Grossfeld, The Strength and Weakness “ of Comparative Law”(1990),p.16.） 3.公民权和政治权 在美国，就联邦法律而论，公民权和政治权一般指：(1)1787 年联邦宪法中的少数规定；(2)宪法修正案中 的规定，特别是第 1-10 条修正案《权利法案》 ，内战后制定的第 13-15 条修正案；(3)国会制定的通称为“民 权法”的法律；(4)最高法院有关判例以及总统和行政部门发布的有关法规。二战后，美国有关公民权和政 治权法律对其他西方国家影响较大的，主要是以下三个方面的法律： 第一，反种族歧视的法律。美国在内战后，虽然在宪法上废除了奴隶制，但广大黑人仍遭受严重的种族 歧视和种族隔离。特别在南部各州，这种歧视特别严重。二战后，兴起了黑人抗暴斗争的新高潮。从 1954 年的布朗诉托披克教育管委会案判例开始，最高法院通过了若干“消除种族隔离”的判例。在 50-70 年代 中联邦通过的第 23、24 条宪法修正案以及国会通过的一些民权法和选举权法。由于这些法律和判例，对 黑人的“法律上的隔离”变为“事实上的隔离” ，即在法律上虽不规定歧视和隔离，但在事实上却仍然存 在。 第二，隐私权法律。隐私权(rights of privacy)是美国民事侵权行为法和宪法的一个概念，大意是个人在遵 守公共利益的原则下，有维护自己私生活不受无理侵犯的权利。它来源于 1890 年后任美国联邦法院大法 官的布兰代斯(L.Brandeis)与人合写的一篇题名为《隐私权》的论文，从此这一法律概念受到了法学界的注 意。1965 年最高法院判决康涅狄格州限制已婚者使用避孕物法律违宪，即侵犯了人们的隐私权。 （注：陆 润康著： 《美国联邦宪法论》(1986)，第 433-434 页。《世界人权宣言》第 12 条也承认隐私权是人权之一。 ） 第三，反“性骚扰”法。美国女权主义法学家麦金农(C.MacKinnon)在 1977 年出版了一本题为《对工作妇 女的性骚扰》的书。她在该书序言中指出，迄今为止，性骚扰还是难于想象的。这就是说，她认为立法和 司法至今并未将对妇女的性骚扰行为定为性别歧视。该书出版后七年，美国最高法院在一个判决中不仅一 致认为性骚扰是对联邦反歧视法的违反，而且还认为，雇主不制止其监管人员对其他雇员的性骚扰行为在 法律上也应受罚。 （注：L.Goldstain,“Constitutional Rights of Women”(1988),pp.552-553.）据法国《新观察
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家》周刊今年 1 月 11 日文章， “性骚扰”概念“已被整个西方所接受” 。 4.产品责任-消费者保护法 二战后，美国对有缺陷产品建立严格责任制，即虽无过错仍应承担责任的制度。这种制度以后又通称“消 费者保护”“它获得了举世同情??在这种广泛政治意义的影响下，无数国家采用了类似美国较早作出的 。 规定。 ”法国和德国联邦最高法院对有缺陷产品都采用严格责任制，欧洲共同体委员会指令中也要求其成 员国在产品责任领域中引进严格责任制。 （注：Wiegand,“The Reception ofAmerican Law in Europe”,in “American Journal of Comparative Law”,1991,vol.39,pp.241.） 在这里，更值得注意的是美国的有关法律思想对其他国家的影响。这些新的法律思想代替了私法中的传 统观念，例如以国家干预代替私法自治；以保护弱者（如消费者）代替平等保护；以实施法律代替对不公 平行为的预防，以严格责任代替过错责任，等等。严格责任的适用范围也从产业部门发展到服务行业，扩 大到医疗事故、汽车事故等。 5.信托财产制 信托财产(trust)是普通法法系特有的一种财产权制度，是指委托人为第三者即受益人的利益将财产转让予 受托人，由后者经营、管理和处分（包括出卖、抵押等） ，并按照协议将全部或部分信托财产或其收入交 付受益人。在这种财产制下，受托人成为信托财产的法定产权所有人，但受益人享有对这一财产的衡平权 益，如受托人不履行其义务时，受益人有权对他提起诉讼。 这种财产制的特点是同一财产可由不同人分别拥有，它与民法法系传统的一元化财产制是不同的。我国 也有学者认为，信托财产制比民法法系的类似制度（如监护、委任、代理等）具有更大灵活性，它不仅具 有财产管理、 财务服务的机能， 还具有金融机能， 可以在财产保值和增值的基础上满足委托人的各种要求。 （注：江平、周小明： 《建构大陆的信托法制的若干设想》’93 海峡两岸法学学术研讨会论文，第 2 页。 ， ） 信托财产制起源于英国中世纪，19 世纪时引入美国。以后通过英、美两国，传入民法法系国家。日本早 在 1922 年就已制定《信托法》 ，韩国于 1961 年制定《信托法》 。我国台湾地区近年来也已制定《信托法》 草案。 （注：叶赛莺： 《信托法草案之分析暨其相较于日韩信托法之特色》 ，同上研讨会论文，第 1 页。 ） 加拿大基本上是普通法法系国家，但其中魁北克地区，由于法裔加拿大人占这一地区人口的 5／6，加上 历史的原因，这一地区的法律成为两大法系之间的混合法。1866 年它制定了一部以《拿破仑法典》为榜样 的《民法典》 。自 20 世纪 60 年代中期起，魁北克真正开始进行民法典的重新编纂工作。在这一编纂过程 中，信托财产制被引进到新的民法典中，其方法是采用被称为“分拨遗产”的政策概念，使这种分开的财 产既独立于委托人，也独立于受托人或受益人的财产，它服务于法律所赋予的目的。 （注：保罗－A.克雷 波： 《比较法、 法律改革与法典编纂》 载 ， 《比较法学的新动向--国际比较法学会议论文集》 (1993)， 104-106 第 页。 ） 6.破产法 美国的破产法基本上是联邦法，联邦的《破产法典》和联邦最高法院的《破产实施和程序规则》 ，各州破 产法常补充联邦法。美国的破产数字之高是令人震惊的。但这些统计数包括非商业破产和商业破产两种， 后一种破产占全部破产的 15%-20%，其他都是非商业破产，即受雇人和消费者的破产。 （注：P.Hay,“An Introduction to United States Law”(1985),p.156.） 日本中央大学法学教授小岛武司在其探讨外国法律对日本的两次移植时讲到，第一次移植是在明治时代， 主要是移植德国法律。第二次移植是第二次世界大战结束后，主要移植美国法律，当时，民主代替了明治 时代的现代化口号。作为最根本法律的宪法的特点由仿效德国转为仿效美国，对人权与和平的保障成为国 家最根本的基础。二战后日本法律受到美国法律的强烈影响，其中包括美国破产法的影响。美国破产法中 有关于破产人解除责任制度，它与日本传统文化有抵触，因而在相当长时期内，从美国引入的破产法制度 并未很好地实行。但经过 20 多年以后，日本经济有了重大发展，消费者信贷、分期付款等制度在日本已 不断普及，在这种新的情况下，人们对美国破产制度的态度也随之改变。 （注：参见小岛武司： 《比较法在 移植外国法律中的第二任务》 ，载《比较法学的新动向》 ，第 49-53 页。 ） 7.税法 美国的税法很多，有联邦税法、州税法和地方（县、城市）税法。联邦税法主要是 1986 年的《国内税法 典》 ，各州和地方税法很不统一。德国现行税法的某些方面就参照美国税法。例如连锁企业之间交易给予
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适当补贴就来自美国税法典第 482 节，对国外收入的征税也以美国税法原则作为基础。 （注：B.Grossfeld, “The Strength and Weakness of Comparative Law”(1990),p.16.） 8.诉讼程序 美国的诉讼程序主要指一般初审法院的诉讼程序，以对抗制(adversarysystem)和陪审制为特点。对抗制在 法学中又称当事人主义或辩论制， 主要指在民事案件中， 原被告双方律师以及刑事案件中公诉人 （检察官） 与被告辩护律师在法律上相互对抗，扮演最为活跃的角色。陪审官任务仅为听取双方及其证人发言，并在 最后就案件事实作出裁决。法官不主动进行调查，甚至也不提问，在法庭上扮演消极的仲裁人。对抗制的 主要根据是：只有让双方相互对抗，才能澄清事实，体现正义。因此，在美国的司法制度中，律师具有关 键的地位。在西方国家中，美国的律师是最多的，平均每 360 人中有 1 个律师。 二战后，美国的诉讼制度对民法法系国家也有了不同程度的影响。在日本，对民事诉讼法仅增加了少数 条文，但由于要实行对抗制，实际上也有重大影响。刑事诉讼法方面就有了“根本性的变化，同时证据规 则也受到彻底审查” （注：参见小岛武司： 《比较法在移植外国法律中的第二任务》 ，载《比较法学的新动 向》 ，第 51 页。。欧洲一些宪法法院和欧洲人权法院的判决中还实行美国判决中表明法官的不同意见的制 ） 度。 （注：U.Mattei,“Why the Wind Changed:Intellectual Leadership in Western Law”, in “American Journal ofComparative Law”,1994,vol.42,p.206.） 9.判例教学法 美国法律教育主要由各大学法学院承担，在性质上属于职业教育。学生入学资格之一是已在大学本科毕 业，已具备一般人文学科知识。法学院毕业后立即参加律师考试，能从事以开业律师为主的实际工作。法 学院学习的另一个特点是实行“判例法教学” ，以代替传统的演绎法教学。这种教学法是 19 世纪 70 年代 哈佛大学法学院院长兰达尔所首创的，主要根据是：第一，通过对判例的研究，才能掌握法律的基本原则； 第二，上课时用苏格拉底式讨论问题的方法来代替传统的系统讲授。这种教学方法不同于民法法系国家实 行的教学法，也不同于同样实行判例法制度的英国。这种教学法有明显的优点，但也有缺点。美国法学院 已作了不少改进，但这一教学法仍继续实行。在二战后，它对英国和民法法系国家的法律教育也有影响。 正如人们指出的， “美国法律教育的风格正在传播，在民法法系国家和英国，判例书籍正在出版” （注： Ibid.） 。 10.法律学说 上面已指出，在二战以前，美国法律思想在西方法学家的眼中并不是很突出的。但在战后，英国的一些 流行的法律思想，如严格划分“书本上的法律”和“实际生活中的法律” ；强调“对法律的经济分析”以 及“批判法学”等，都已成了西方国家法律思想界的热点。
△44.试述民法法系与普通法法系在法律解释上的差别及其变化。
在民法法系国家，法官解释法律的方法可以归纳为一下四种方法： 文法解释，即从文字、语法分析来确定法律条文的含义而不考虑立法意图或社会、道德要求。这种解释方 法通常称为“法律本身如何说” 。它可能得出以下三种结论之一： （1） 、该法律条文无疑适用于一切情况； （2） 、有两种或两种以上解决办法，因而必须作出选择； （3） 、该法律条文并不曾提供任何解决办法。 逻辑解释，即不把有关法律条文看作一个孤立的片面材料而是从法律的整体来探求该条文的含义。这就是 说，不仅考虑法律的文字而且考虑法律的精神。 历史解释，即通过有关立法的历史资料而探求法律起草时的原意。 目的解释，即探求法律的当前条件下的需要。这种解释方法超出法律起草的原意。这种原意可能已不适应 或不完全符合现时的条件和需要，从而通过解释使其适应。 就普通法法系国家来说，判例法制度本身就意味着对法律的解释。适用或不适用前例，扩大或缩小以致推 翻前例，都是通过法律解释来进行的。 大陆法系与英美法系国家法律解释比较的几点结论 第一，起点不同。罗马法系对法律的解释始于抱否认、禁止的态度，要求法官一丝不苟地忠实于成文的制
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定法；英美法系对法律解释则从来就抱承认、肯定的态度，否则，判例法制便无忧存身。 第二，趋势相同。发展趋势殊途同归于不但承认法律解释，而且肯定从宽解释，并日益趋向于法官解释自 由权的扩大。 第三，变化速率。大陆法系国家的进展反而比英美法系国家更快。这也许是由于英美法系国家素以并至今 仍以判例法制为主，法官本身就有很大的创制法律的空间，而大陆法系国家以成文制定法为主，法官惟有 争得较大的法律解释自由权，才能胜任司法所致。 第四，制定法制度于判例法制度各有利弊，两大法系国家都力求取长补短，因而正在努力将两种制度的有 点加以运用。所以，发展的结局必定是法官立法成为世界性的制度。 郭华成先生《法律解释比较研究》 “现代大陆法系（罗马法系）法律解释的发展” ，其发展轨迹一是“从否 认、禁止到承认、重视法官的法律解释” ，二是“从严格解释到自由解释” 。
45.试分析民法法系与普通法法系在诉讼程序上的主要区别及其变化。
在诉讼制度上的差别。民法法系在传统上采用职权制，普通法法系传统上采用对抗制。民法法系在传统上 重实体法，普通法法系以重程序法为传统。以后虽有改变，但这种影响仍存在。 在诉讼程序法方面，普通法法系和民法法系之间的一个重要差别是：前者重程序法，后者重实体法。重程 序法也即英国法中所讲的“补救方式先于权利”(remedies precede rights)。 在古代罗马法即民法法系的历史渊源中，一开始对诉讼形式还是相当重视的，在以后，特别是查士丁尼 编纂法律时代，罗马法强调的是实体权利，而不是诉讼形式。事实上，即使是古典罗马法时代的法学家， 他们研究诉讼问题是指在什么情况下导致诉讼，而不是指诉讼程序问题本身。自 19 世纪开始，民法法系 国家普遍制定了详尽的民刑诉讼程序法典，但重实体法这一传统还有相当大的影响。 与此不同，英国法在普通法的形成过程中，由于令状制，因而强调诉讼形式、诉讼程序。陪审制也促进 了对程序法的重视。 “普通法在其起源中是由许多诉讼程序--'诉讼形式'构成的，在完成程序后才下判决， 尽管作为判决基础的实体原则本身可能还不明确??普通法并不是以规定个人权利和义务的实体规则为 基础的。（注：R.David and J.Brierley,“Major Legal Systems in the World Today”( 1985),p.317.）即使古老 ” 的诉讼形式在英国已消除殆尽（当然还有若干残余） ，但重程序法的传统对普通法法系各国至今仍有深刻 影响。 英国的重程序法传统以后已发生了变化，因为旧诉讼形式的废止，陪审制逐渐衰落，判例法制度的加强， 都有助于对实体法的重视， 也即重视当事人实体法上权利与义务。 但我们也应注意： 重程序法而轻实体法， 即将把握程序法看作中心，显然是片面的。但重程序法也有其合理性的一面。正确的看法应是实体法与程 序法并重。这一点正是普通法法系与民法法系相互靠拢的一个方面。 在美国，重程序法的影响尤为显著。它强调诉讼程序，特别是刑事诉讼程序方面的权利是一种宪法权利。 这是因为在宪法前 10 条修正案中规定了一系列有关刑事诉讼程序方面的权利：(1)不受无理搜查和扣押的 权利，并有权排除在控告中使用以这种方式获得的证据；(2)不自证其罪的权利；(3)不得因同一罪名而再次 受审的保证；(4)取得律师帮助的权利；(5)同反对他的证人对质的权利；(6)迅速审理的权利；(7)由陪审团 审理的权利； (8)传讯证人为自己辩护的权利； (9)公开审理的权利； (10)被告知悉控告的性质和原因的权利； (11)禁止过多保释金；(12)在重罪案件中由大陪审团提起公诉。以上前 10 项权利，根据最高法院的判例， 对联邦和州都有约束力，最后两项是否对州也有约束力，在最高法院的判例中还不明确。 （注：P.Hay,“An Introduction to U.S.Law”(1991),p.181.） 普通法法系诉讼程序法的一个重要特征在于陪审制。它起源于英国，有大陪审团和小陪审团之分。大陪 审团(grand jury)是指有权审查是否对被控告人提起公诉(indictment)，一般由 16 至 23 人组成，比通常所讲 的陪审团为多，故被称为大陪审团。大陪审团制在英国已于 1933 年原则上废除，1948 年完全废除。由于 有宪法规定， 美国联邦一级和部分州在审理重罪案件时仍沿用这一制度。 通常所讲的陪审团是指小陪审团， 它由 12 人或少于 12 人组成。在美国，不仅在刑事案件中，而且在民事案件中，也实行陪审制，但民事案 件中当事人或刑事案件中被告可放弃由陪审官审理的权利。英国早在 1933 年就已取消在民事案件中实行 陪审制，仅在刑事案件中才保留。在英美两国，第二次世界大战后，陪审裁决必须一致同意的原则一般已
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改为多数同意。 普通法法系诉讼程序的另一显著特征是对抗制（adversary system，一译辩论制或当事人制） 。其大意是民 事案件中原被告律师以及刑事案件中公诉人（检察官）和被告律师（辩护人）在法庭上“对抗” （如提出 对各自一方有利的人证或物证，询问自己一方提出的证人和盘问对方提出的证人，等等） ，扮演了最为活 跃的角色。陪审官不进行调查，在法庭上也不提问，他们的任务只是听取双方及其证人发言，并在最后就 案件事实作出裁决。法官主持开庭，并对双方提出的动议或异议作出裁定，而且对违反其命令的人可以判 处“藐视法庭”的罪名。法官也不主动进行调查，甚至也不参加提问，在法庭上表现为一个消极的仲裁人。 这种制度和民法法系国家在诉讼程序方面的职权制成为对比，是两大法系在诉讼程序方面的一个显著差 别。普通法法系的辩论制或对抗制来源于英国中世纪的控告制(accusatory system)，它主要指犯罪应由被害 人或有关人员提出控告并提供证据，法院一般不主动追究犯罪和调查证据。英国中世纪的这种控告制和它 所推行的陪审制是密切联系的。 由于实行陪审制和辩论制，普通法法系国家就比民法法系国家更为重视证据法。证据法的内容包括构成 证据的标准、证据的种类、证人的资格和审查、证据的采纳和排除、举证责任等。证据法是诉讼程序法中 的一个重要组成部分。
美国的诉讼程序主要指一般初审法院的诉讼程序， 以对抗制(adversarysystem)和陪审制为特点。 对抗制在法 学中又称当事人主义或辩论制，主要指在民事案件中，原被告双方律师以及刑事案件中公诉人（检察官） 与被告辩护律师在法律上相互对抗，扮演最为活跃的角色。陪审官任务仅为听取双方及其证人发言，并在 最后就案件事实作出裁决。法官不主动进行调查，甚至也不提问，在法庭上扮演消极的仲裁人。对抗制的 主要根据是：只有让双方相互对抗，才能澄清事实，体现正义。因此，在美国的司法制度中，律师具有关 键的地位。在西方国家中，美国的律师是最多的，平均每 360 人中有 1 个律师。 二战后，美国的诉讼制度对民法法系国家也有了不同程度的影响。在日本，对民事诉讼法仅增加了少数 条文，但由于要实行对抗制，实际上也有重大影响。刑事诉讼法方面就有了“根本性的变化，同时证据规 则也受到彻底审查” （注：参见小岛武司： 《比较法在移植外国法律中的第二任务》 ，载《比较法学的新动 向》 ，第 51 页。。欧洲一些宪法法院和欧洲人权法院的判决中还实行美国判决中表明法官的不同意见的制 ） 度。 （注：U.Mattei,“Why the Wind Changed:Intellectual Leadership in Western Law”, in “American Journal ofComparative Law”,1994,vol.42,p.206.）
46.民法法系与普通法法系在法律教育方面的差别表现在哪些方面？造成这种差 别的原因是什么？
入学资格上的差别，英美法系国家,法学院必须是在大学毕业取得文科或理科学士学位后才能报考,所以法 学院学生的年龄比其他专业一般大学生年龄要高。法学院的学生一般学习 3 年,要求修满 90 学分,到毕业 时他们已相当于大陆法系的法律硕士了。而大陆法系国家法学院的学生就是一般的大学本科生, 教师组成上的差别，欧洲的大学法律系以未必从事律师工作或者法官工作的年轻学生为对象，法学作为科 学而存在， 教授被认为是这门科学真理的发现这和传授者。 在英国， 法律家的培养从中世纪以来迄今为止， 都是律师学院独立承担的，在律师学院上课的并非教师，而是高级出庭律师或法官。 教学内容上的差别，茨威格特说，法国的法律教育，一方面历史学、经济学和政治学为必修课程，另一方 面教育不是为了教授个别法律知识，而是以集合学得精神涵养为核心。通过对教材及其主题的彻底研究， 重视逻辑和方法论，进行对素材组合思维的训练。现在法国虽然引进了实务教育，但在法学教育中彻底的 原理性思维认识培养的核心内容。同时法律家职务类型不同，则由不同的学校进行培养。如法官大都由国 立的法官学院进行培养。法国律师的培养的是由律师培训中心担当而且在律师培训所进行研修是法国的传 统制度，研修者将接受与法律职业有关的法规、习惯和实务方面的教育，并重点研习雄辩之术。 教学方法的差别，大陆法系在大学的教室里，主要由进行单向的讲授。以知识掌握为主，讨论和实践的可
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相对较少，而且不被看好。美国则实施判例教学法，这种方法在大量分析判例的基础上，从中解释法律准 则和原则。英国的高层次法律专家的的教育始终是一种实践性的实质上非学术化的教育。英国高等院校在 十九世纪以前不怎么研究英国本国法律，大学里讲授的是当时欧洲大陆的教会法、罗马法以及法律史。真 正称得上是法律训练的是放在律师学院一类这专门学校，而那更是以个案和判例为讲解中心，理论研究和 严格的逻辑训练几乎很少见。法律教育的思想是为社会培养法律职业人才，而不是法律理论家。 教学目的上的差别，两大法系之所以在法律教育上有这个区别,原因在于教学的目的不同。英美法系国家法 律教育的主要目的是培养律师。以英国为例,英国年轻的律师仅仅在律师机构中培养出来,它们高等法院的 法官也是从具有开业经验的出庭律师中选拔出来的,之所以在律师队伍中选拔法官,是因为这样能确保那些 非常有能力而又富有实践经验的法官能够赢得整个法律职业界的尊重,在这个狭窄的圈子中,很容易确定谁 最合适担任这个司法职务。相反,大陆法系的法律教育目的是综合性的,但主要培养法官。法官是从法律院 校毕业后分配的,没有从律师队伍中选拔这一说,而且大陆法系法官的判案不是根据判例,而是依据法律条文, 与此相适应,大学教育不得不学一些抽象的理论。 教育机构上的差别，古罗马的法律教育启蒙于第一部成文法《十二表法》的颁布和执行。早期的学校是由 私人创办的，法律的“讲授和学习场所不是一个巨大的学校，而是由一个一个教师的私塾学校的集合体” 。 帝国后期和中世纪，出现了公立学校，形成公立学校和私立学校并存局面。公元 425 年，皇帝狄奥多西二 世创立的君士坦丁堡大学是世界历史上第一所法律大学。 13、14 世纪，法国建立大学，仿效波伦亚大学的教育模式教授罗马法，如巴黎大学，奥尔良大学。 英国早期的法律教育机构也属私塾和行业性质，但与大陆法系私塾学校不同，这种教育是开始于法院内部 的。十五世纪，英国建立牛津大学和剑桥大学，开始教授罗马法，形成了大学法学院和法律学院的双轨制. 法律学院的教师不是教授，而是法律实务者即高级出庭律师或法官。因学费非常昂贵，且对入学者身份有 一定的要求，学生大都来自贵族家庭或上流社会。 美国最早的一些法律学校像英国一样从专门律师事务所中诞生。在美国，法学院是专门进行法律教育的场 所.内战时，法学院已达 20 个左右，到 1900 年，全美共有 102 所，50 年代末已有 156 所。美国大学有私 立的(如:哈佛、耶鲁、斯坦福、哥伦比亚等)，也有州立的(如:密执安、宾夕法尼亚、加州福尼亚大学)，但 没有国立大学，因美国实行联邦制，教育事业不属于联邦管辖范围，而是由美国律师公会和法学院协会管 理。 教学内容上的差别，古罗马法律教育课程涉及法学总论、民法、行政法、刑法、诉讼法和司法文书 等，教材主要有盖尤斯《法学阶梯》 、帕比尼安和保多的《法律解答集》《查士丁尼国法大会》以及各种 、 注释、改写、改编和节录本等。法国大学的法律本科学制为四年，课程设置主要由学校决定，历史学、经 济学和社会学为必修课，选修课比例较大，包括法律史学、法国现代法制史、世界主要法律体系论。第四 学年开设比较法总论和一些专门课程。研究院的课程主要包括罗马法和法制史，民法、行政法、经济学等。 德国大学不规定具体所学科目，而由学生根据国家考试的标准学习。 由于英国没有宪法典、民法典、商法典，各部门也没有形成有体系的教科书或专著，教学内容基本上是判 例法学。直到二战后，制定法地位日益上升，有关英国法的教科书和专著开始进入课堂。英国普通法进入 大学讲坛始于法律家布莱克斯通 1753 年在牛津大学开设的普通法讲座。1839 年，伦敦大学授予英国第一 个普通法学位.美国各法学院在课程设置方面不完全相同，但必修课基本上包括宪法、刑法与刑事诉讼法、 民事诉讼法、合同法、财产法、民事侵权行为法、公司法、法律伦理和职业责任等，选修课有信托财产和 地产、高级商法、行政法、审判实践、劳动法、破产法、环境法、国际商业行为法等。随着社会的变化， 法学的发展，新的法律不断制定颁布，法学院也不断增加或改变课目。 大陆法系与英美法系教育模式的差异与两大法系法律的产生、发展、法学的思想方法、判列法的地位以及 法律教育目标等方面的区别是分不开的。近年来，两大法系有趋同的倾向，都重视比较法的教学和研究。 法律教育是传播和提高全社会法律意识，深入进行法学研究并培养直接从事各种法律工作者的主要机 制。古今中外的历史都表明，任何国家法制的有效运行以至法治社会的形成和发展，都有赖于本国的法律 教育与法律职业的健全。 在罗马法古典时代，随着罗马法学家集团的出现，法律教育也就同时发展起来。在东罗马帝国时，君士坦 丁堡、贝鲁特等城市均设立法律学校。在中世纪西欧的一些著名大学（包括英国在内） ，从意大利北部波
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伦亚大学开始，一般都有专门讲授罗马法、教会法的讲座。自 17 世纪开始，各大学设立讲授本民族国家 的法律和习惯法的课程。在 1679 年，法国路易十四下令在巴黎大学第一次开设以法语（代替以前的拉丁 语）讲授法国法律的课程。奥尔良大学法国法教授波蒂埃的著作成为当时讲授法国法的流行教材。 民法法系国家现代法律教育的中心是各大学的法律系。这种法律教育在性质上是一般的学科间的教育而不 是美国式的法律职业教育。法律系的课程以法律专业为主，也包括了大量人文学科课程。即使是法律专业 课程，其内容也大多是比较抽象的理论。这种教育的设想是：法律职业方面的训练应在大学毕业后在实际 工作中或在高等法律职业学校中去进行。大学法律系的教学目的是提供理论基础，是法律科学研究，而不 是法律职业训练。 这种法律教育思想同法律教育体制有密切关系。在民法法系国家，大学法律系学生就是一般大学本科生， 而不是本科生毕业以后的学生。当然，有些大学法律院系也培养法学硕士和博士研究生以及博士后研究人 员。 民法法系国家法律教育的另一个特征是：大学一般是国立或公立的，部分民法法系国家并没有私立大学。 法律教育由国家通过主管教育的政府部门加以管理和监督。因此，有关法律教育的政策和制度一般是全国 统一的，不经政府主管部门或议会的批准，有关政策和制度很难作较大改变。各大学的自主权和相互之间 的竞争都比较缺乏。 民法法系国家的法律系的学生一般为数很多，有几千甚至 1 万多。据 70 年代中期统计，罗马大学法律系 学生有 12000-15000 之多，而同一时期美国斯坦福大学法学院仅有 450 名学生。 在课程设置方面，选修课比例较小，一个主导思想是在大学中应为学生提供本国法律的全面知识。此外， 课程设置上重实体法而轻程序法。 在教学方法上，强调教员的系统讲授，旨在向学生传授知识。以上已指出，民法法系国家法律规则比较注 重抽象，教育内容和教材也注重对较抽象的概念和原理加以阐释和分类。 “法律教育不在于提供解决问题 的技术，而在于对基本概念和原理的教导。法律教育所要求的内容并不是对实际情况的分析而是对法律组 成部分的分析。法律学校并不是职业训练学校而是将法律当作一门科学来教导的文化机构。 ” 法律教育注重研究抽象的概念和原理的主要根据是：第一，这样的教学内容有助于节约思想。法律概念和 原理可以在无数法律规则中单独应用，因而就具有代数胜于算术的优越性。第二，它们有助于培养清晰的 洞察力。通过广泛的相互联系的概念或原理，可以帮助学生了解各种假设的法律状态，从而可以较容易地 运用逻辑来测定法律。第三，这种概念和原理是有效地制定全面立法和整理判例法的重要前提。在法国， 法律系学生因考试不合格而不能毕业的比率很高。据较近一次调查，在第一年注册的学生中，到第四年时 仅 35%左右获得学位。 英国宗教改革前的一些最早的大学，如牛津大学等，在法律教育方面仅学习罗马法和教会法，而不学习英 国本国的法律（主要是普通法和衡平法） 。学习本国法律的人才主要由许多律师学院培养。这些律师学院 是中世纪行会式组织。培养方式是学徒制。 1753 年，布莱克斯东在牛津大学第一次讲授英国普通法，从而为大学法律教育以学习英国本国法为主开辟 了道路。1850 年，牛津大学成立法律与现代史学院（1876 年法律与现代史分开） 。1874 年，剑桥大学法学 院也独立出来。19 世纪后期和 20 世纪初，更多的大学加强了法律教育。1852 年，林肯等四个律师学院联 合设立法律教育理事会，开设法律课程。与此同时，另有法律协会。它们分别负责选拔大律师（barrister， 也译为出庭律师等名称）和小律师（solicitor，也译为事务所或诉状律师等名称） 。 现在，英国的法律教育主要由各大学法学院承担，但在选拔律师方面，律师学院的法律教育理事会和法律 协会分别负责培训。大学法律教育与律师学院或法律协会培训的差别主要在于后两者学习时间较短，着重 职业教育。英国大学法律教学方法与民法法系国家相类似，着重演绎法。 据英国比较法学家赞德介绍，成为英国大律师，即成为大律师公会会员有六个步骤：①加入四律师学院之 一；②在相当时期内通过宴会与人“保持关系” ；③学术上的要求，一般是取得大学法学学位；④参加职 业培训；⑤在律师办公厅作为一个学徒；⑥在律师厅中租得一间办公室。 同样地，成为小律师要经历以下步骤：①成为律师协会的学生成员；②学术阶段，现在大约 90%以上的人 大学毕业；③职业训练；④找到一个律师事务所，成为一个受培训的小律师。一般地说，对成为小律师的 要求比大律师稍为容易。从以上可以看出，英国的法律教育主要指培养律师的要求（律师可以充任法官或
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其他法律职业） ，而且传统影响还很明显。 美国的法律教育有许多特点，不仅不同于民法法系国家，而且也不同于英国。 在 19 世纪前半期，根据英国传统，美国法律教育也实行学徒制。1779 年，弗吉尼亚的威廉和玛丽学院第 一次设立法律讲座，1784 年，里夫在康涅狄格州利奇菲尔德设立第一个私立法律学校，到 1833 年才停办。 1793 年，肯特在纽约哥伦比亚大学第一次讲授法律。耶鲁大学和哈佛大学先后于 1800 年和 1817 年设立法 学院。自 19 世纪后期开始，法律教育主要任务已由各大学法学院承担。20 世纪 90 年代初，美国律师公会 承认的法学院有 171 个。在未承认的法学院中，学生很少。1954 年，全国法学院注册学生不到 4 万，1979 年已多达 12.6 万学生。这些大学有的是私立的（如哈佛、耶鲁、哥伦比亚等） ，有的是州立的。 美国法律教育的特点之一是不统一，各州和各校往往各有特色。这主要是因为，在美国联邦制下，教育事 业一般不归联邦管辖，各州或各校在许多重要制度、方针方面主要通过美国律师公会和 1900 年成立的美 国法学院协会等非官方组织加以协调。 美国法律教育的又一特点是法学院的入学资格之一是已在大学本科毕业，即已取得文科或理科学士学位 （B.A.,B.S.） 。由于入学名额的限制，要求申请入学者参加全国性的“法学院入学考试” （LSAT） ，批准入 学以大学本科生学习成绩和 LSAT 成绩作为基础。因此，法学院学生年龄要比一般大学生高。过去，法学 院学生中，男性白人占有垄断地位，近几十年来，女性学生一般已增至 1/3 以上，黑人和其他少数民族学 生已接近 1/10。法学院学生一般学习 3 年，要求修满约 90 个学分。在 60 年代以前，法学院毕业取得法学 学士（LL.B）学位，在这以后，参照法学院传统，毕业后授予职业性的法学博士（J.D.）学位。在许多法 学院中，除 J.D.外，还授予研究生高级学位，即法学硕士（LL.M）和法律科学博士（J.S.D.或 S.J.D.）学位。 对来自非普通法法系国家的留学生还往往授予比较法学硕士（M.C.L.）学位。以上所讲的法学博士或法律 科学博士学位，都是通过学习所得学位。它们不同于在汉语中也称为法学博士（LL.D.）的荣誉学位。 美国法学院之所以规定这样独特的入学资格，在很大程度上是与美国法律教育的又一特点密切联系的，即 法学院法律教育在性质上属于职业教育。早在 1829 年法官斯托里任哈佛大学第一任内森·戴恩教授职位 时对哈佛法学院的教学方针进行了改革：使人文教育和法律职业教育分开，大学法学院仅进行法律职业教 育，对学生的基本要求是：毕业后立即参加律师考试，能从事以开业律师为主的实际工作。这种新的方针 的一个前提是：法学院学生入学前已具备必要的人文学科知识。 在斯托里开始改革时，法学院在美国刚出现，因此这种新方针还谈不到什么达的影响。但到南北战争结束 后，从 19 世纪 70 年代起，随着资本主义工业化经济在全国范围的发展，社会对法律人才培养的要求猛烈 增长，到 1905 年，美国法学院协会要求所有加入该会的法学院的学生至少应在校学习法律 3 年，从而开 始在全国范围内确立了大学法学院法律教育是职业教育的方针。 美国法学院的课程设置明显地反映了职业教育的特色。各法学院课程设置有所区别，但基本上是雷同的。 据了解，大部分法学院要求获得法学学位的基础课程包括：合同法/商法（7 学时） ，民事侵权行为法（4 学时） ，财产法（5 学时） ，商业组织与公司法（4 学时） ，刑法与刑事诉讼法（5 学时） ，民事诉讼法（3 学 时） ，宪法（4 学时） ，法律伦理和职业责任（2 学时） ，法律写作和研究（4 学时，包括法律目录学、法律 研究技术） 。选修课则有：信托财产和地产、收入和礼品税、高级商法、公司财政、商业规划和证券规章、 行政法、证据、审判实践、冲突法、恢复原状和衡平救济、劳动法、高级公司法、家庭法、破产法、环境 法、国际商事行为等。鼓励学生自选的课程包括比较法（或外国法律制度概论） 、法制史、法律哲学以及 科际性课程，如“法律与经济” 。一般地说，法学院要求学生修满 82-90 学时的课程。一个学时指一个学期 （13-14 周加考试时期）每周上课 1 小时，因而 3 学时的课即指上 45 小时的课。 从职业教育这一特点出发，又导致美国法学院法律教育的又一特点：采用“判例教学法”以代替传统的演 绎法。这种教学法是 19 世纪 70 年代哈佛大学法学院院长兰达尔首创的。它的根据是：第一，为了掌握法 律的基本原则，必须研究法官的判决。第二，上课时要用苏格拉底式讨论问题的方法来代替传统的系统讲 授。 这种教学法的具体做法是：先要一套判例法教材，如合同判例法教科书、刑法判例法教科书等，其中收集 有关某部门法或某一主题的有代表性的判例。课前由学生根据教员布置认真准备，包括熟悉某些判例，掌 握案件事实和判例根据等，通过自己独立思考作好发言摘要。上课时由教员作简单启发性发言后即引导学 生展开讨论，以探讨、分析、评价有关判例。期末考试也以分析判例作为主要内容。
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到 20 世纪初，判例教学法已在美国所有法学院推行。由于实行这种教学法，美国法学院学生人数一般少 于民法法系国家，多者 1000 多人，少数仅 200-300 人。 判例教学法具有一些明显的优点，如有助于学生生动、活泼地学习；有助于培养学生独立思考、分析、推 理和表达等能力；有助于掌握从事法律专业，特别是开业律师工作的技巧等。 但也应注意，适用这种方法的前提是：美国是判例法国家；美国法学院以职业教育为方针；美国法学院学 生入学前已具备一般人文学科知识。 在美国法学界，对这种教学法的批评主要是：它使学生学习的法律知识仅限于判例法，特别是上诉法院的 判决；它使法律与其他学科分隔开来。为此，美国法学院在仍以它为基本教学法的同时，也作出了若干改 进，如教材中除判例外又增加制定法和其他有关资料，包括来自其他学科的材料；增设许多“专题课程” 以补充和代替判例教学法；增设课堂讨论课，上课学生仅 20 人左右，讨论形式更活泼，有助于提高研究、 写作和辩论等能力；除模拟法庭外，增设现场实习项目等。这里应注意的是：这些改革主要是针对学习判 例法这一缺陷，而不是对苏格拉底式讨论法的改革。
△47.民法法系与普通法法系在法律职业方面的差别表现在哪些方面？造成这种 差别的原因是什么？
在西方法学著作中， 法律职业是指直接从事与法律有关的各种工作的总称， 通常又指从事这些工作的人员， 其中包括法官、检察官、律师、法律顾问、公证人和法学教师等。但主要指法官和律师，特别是律师。 在民法法系国家，法官一般是终身制，但也有不少例外。如瑞士联邦法院法官有联邦议会选举产生，任职 6 年，但经常连选连任。又如意大利宪法法院法国任职 9 年，且不得立即重新当选（宪法第 135 条） 。 法官一般必须在法律学习毕业，并通过考试及格才能成为法官。有的要求更高，例如在法国，自 1958 年 起设立国立法官学习以后，只有在这种学习学习后才能充任法官。在德国，大学毕业后，必须通过两次国 家考试和两年培训才能进入司法界。 从理论上说，国家可以任命著名法学教授或律师担任高等法院以至最高法院法官，但这种情况是罕见的， 上级法院法官按例是从下级法院法官中按资历和功勋提升的。 从这里可以看出，民法法系国家法律职业的一个共同特征是，法律职业中各个部门是十分隔绝的。法律系 毕业生一经选定自己的职业（如律师、教师或官员）后，就法律职业而论，这一职业就很可能成为他一生 的职业，从这一法律职业转入另一法律职业的可能性是很小的。这种现象的存在同职位晋升的人事制度是 有联系的，即在这种人事制度下，变动职业会对本人带来很大不利。 民法法系国家的法官的社会地位相当于一般行政官员，远没有普通法法系国家的法官的社会地位高。这种 现象可能是不同的历史背景和法律制度的产物。法官在英国法的历史发展中起着十分重要的作用。与此不 同，在民法法系发展过程中，法官的作用并不是显著的。在古典罗马法时代，罗马法学家所起的作用及社 会地位远比一般法官为高；裁判官的地位比较重要，但裁判官并不是一般的法官。在查士丁尼时代，负责 法律编纂的主要是君士坦丁堡和贝鲁特等地法律学校的教授。在中世纪，从博洛尼亚大学开始的西欧各大 学法学教授在传播罗马法方面是十分显著的。所以，从民法法系历史发展过程来看，法官的作用不如法学 家（这里也有例外，例如 1804 年《法国民法典》的起草者主要是法官和律师） 。此外，民法法系国家没有 判例法制度，制定法是主要法律渊源，有行政法院和普通法院之分，所有这些制度也影响了法官的地位。 当然，这些制度本身也是在一定历史条件下形成的。 民法法系国家法官的数量，远比普通法法系国家为多。据统计，德国约有一万五千名，法国（不包括行政 法院）约五千名。 民法法系国家的一般律师或私人开业律师的主要任务是为当事人提供咨询或其他法律帮助，作为当事人的 辩护人或代理人的身份出庭。取得律师资格的条件一般是在大学法律系毕业，在律师事务所进行短期实际 工作训练，通过国家或律师公会的考核，等等。在最高法院等机构出庭的律师要求有更高的标准。在法国， 传统上有出庭律师和不出庭律师之分。自 1971 年 12 月 31 日法律实行后，这种区分基本上已经取消，但 在高等法院中仍保留。 在有些国家，律师在取得一定声望后转向政界的现象也是相当普遍的。
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二战后，特别是 70-80 年代以来，民法法系国家的律师界出现了一些新的现象。 首先，出现了两种不同的律师：一种是主要为大企业服务的律师，工作效率高，竞争性强，收费也贵。另 一种是主要为个别当事人服务的律师。其次，模仿美国式的大律师事务所也开始兴起。 “在这一法律市场 中，扩张的竞争剧烈：有些法国的法律事务所现在已雇了一百多个出庭律师” 。当然，大律师事务所律师 的收入高于一般私人律师。在 1990 年的德国，20 个大律师事务所的总收入相当于所有一般私人律师总收 入的 1/3。 在 90 年代初，法国的出庭律师数是 19000 个，德国加入律师公会的是 5 万多个。在法国，除出庭律师外， 还有大量执行类似某些律师职能的其他人员，特别是公证人。 大批妇女出任律师或其他法律职业是二战后一个突出现象。律师活动的国际化在战后也日益明显。国际案 件、跨国律师事务所，特别是欧洲共同体的发展对律师活动的影响，都表明国际化倾向。 在英国法学著作中，法律职业一词的含义一般限于律师。但也涉及其他法律工作者。 英国律师按照传统分为大律师和小律师，在美国并无这种划分。在有些普通法法系国家（如加拿大） ，虽 有这种划分，但却容许兼任。英国不准兼任。 这种划分来源于 14 世纪的英国。那时职业辩护人制开始出现。在普通法法院中能出庭的是高级律师和大 律师，诉讼的准备工作则由称为代理人的官员负责。因而有两类执行律师业务的人：一方面是高级律师和 大律师；另一方面是称为代理人的官员。15 世纪衡平法院中有称为小律师的人，从事类似普通法法院代理 人的工作，但其地位低于代理人。到 18 世纪时，代理人和小律师两个职务经常由一人兼任。以后规定高 级律师和大律师必须是某一律师学院的成员，但律师学院由于行会偏见拒绝代理人和小律师参加，结果后 两者于 1739 年联合成立自己的组织，即后来所称的“法律协会” 。1873、1875 年的《司法法》 ，简化律师 职称， 取消了高级律师和代理人职称， 从而仅剩下大律师和小律师两类律师。 这两类律师是有很大区别的， 他们各自承担的职务范围不同。大律师主要是受小律师委托在高级法院中出庭，但也从事很多文书工作。 小律师主要负责除在高级法院出庭外的许多法律咨询和诉讼准备工作和非讼事件，他们也可在诸如郡法院 等低级法院中出庭。此外，大律师按例不能成立合伙组织，但小律师却可以成立；大律师与当事人之间一 般并无合同关系，小律师则有这种关系，从而也带来相应的权利和义务；大律师出庭时至今仍头戴假发、 身穿法衣，小律师在初级法庭时仅身穿法衣但不戴假发。 英国法官均由委任产生，一般来自下级法院法官或具有一定资历的律师。英王的法律顾问是总检察长和副 检察长，负责向政府提供法律咨询并在下院回答质询，在民事诉讼以及具有政治意义或宪法意义的案件中 代表英王。公诉官由具有 10 年以上资历的律师，经内政大臣任命，在总检察长监督下提起刑事公诉，并 向警察部门提供咨询。 美国法学著作中所讲的法律职业一般包括五类： ①私人开业律师； ②政府部门法律官员； ③公司法律顾问； ④法官；⑤法律教师。与民法法系国家不同，公证人在美国并不要求一定要学过法律的人担任，一般由书 记、秘书兼任。 与法国等民法法系国家不同，美国的法律职业流动性很大。一个学过法律的人在其一生中可以经常改变其 职业。 在讲美国的法律职业时， 应注意英语中 lawyer 一词 （在汉语中一般译为律师） 有广狭两种含义。 从广义解， 泛指所有具备律师资格的人，在美国即指法学院毕业并通过律师考试的人，因而法官、大学法律教师、私 人开业律师等均包括在内。但从狭义解，仅指私人开业律师，或兼指政府、公司中的法律顾问。私人开业 律师一般称 attorney-at-law。 在通过律师考试的人中，约 3/4 的人都从事私人开业律师。美国律师制度的特征之一是数量众多，目前约 有 60 多万人。在西方国家，美国律师所占比例最高，平均约每 360 人中即有一名律师。私人开业律师中 约 2/3 的人单独开业，其他的人则加入合伙律师事务所。这种合伙形式是近几十年中兴起的，规模大小不 一，从十几名律师到几百名律师。合伙人是事务所的主要律师，其他律师是在合伙人领导下工作的受雇律 师。合伙律师事务所的兴起意味着美国律师制的一个新的特征，即专业分工日益发达，公司、劳工、税务、 汽车事故、遗产、离婚、专利、移民都是很重要的律师专业。 在通过律师考试的人中，除大部分从事私人开业律师外，其他的人分别出任公司的法律顾问、政府部门的 法律官员（包括检察官） 、法官、大学法律教师等职位。大公司、大企业通常都设立法律顾问机构，其人
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数可多达 100 多人。重要的法律顾问往往参与公司的决策、经营事务，一般顾问则提供法律咨询、起草法 律文件、代理出庭等工作。 在美国，自独立战争以来，律师不仅在一般社会中占有重要地位，而且在政治舞台上也极为活跃。历届总 统、议员中，律师都占相当大比例。 英美两国法律职业，由于同属普通法法系，有很多共同点，但在各自的发展过程中，也形成了很多差别。 首先，美国的律师在社会政治生活中占有显著地位。相反地，英国的政治家中，律师很少。而且是否律师 对政治家来说，并不是一个重要的因素（例如撒切尔夫人的情况） 。像律师一样，英国法官的特征也是以 正式的、实用的和职业态度对待争端的解决，以中立词句来确定法律并将其适用于事实。美国法官的政治 化远超过英国法官。前者往往不得不以某种方式引人注意，而且不得不使自己与一个政党联在一起。
48.欧盟法律的渊源及其与欧盟各成员国法律之间的关系是怎样的？
欧盟法律渊源一欧盟的法律渊源主要包括以下方面： 一)基础法律，又称为原始渊源、主要渊源或一级渊源。欧盟的基础法律包括创建共同体的三个基础条 约，即《欧洲煤钢共同体条约》《欧盟经济共同体条约》和《欧洲原子能共同体条约》 、 ；还包括年欧共体 为合并各共同体立法和行政机构而签订的 《合并条约》 分别于 1970 年和 1975 年签订的 ， 《财政预算条约》 ， 1975 年签订的《欧洲投资银行条约》 ，1976 年签订的《欧洲议会普选条约》 ，先后于年、1979 年、1985 年 和 1994 年签订的四个《加入条约》 ，1987 年生效的《单一欧洲法令》 ，1993 年生效的《欧洲联盟条约》即 为《马斯特里赫特条约》 ，以及 1997 年签订的《修改欧洲联盟条约、建议欧洲共同体的条约和某些相关法 令的阿姆斯特丹条约》和相关的后续条约等。所有这些条约都是各成员国之间通过多边谈判最终协商一致 签订的，构成了欧洲联盟的基础法律。 二)派生法， 又称为次级渊源。 它是基础法律的基本精神和一般原则的体现， 是欧盟法的重要组成部分。 派生法主要包括： 条例，依据基础法律的相关规定，条例(规则)具有普遍适用性，其所有部分均具有法律拘束力。就其 本质而言，条例并非只是指向某一个或几个成员国或特定的人和具体情况，而是指向一个抽象的整体，不 以特定对象为其适用和生效的范围。 条例具有统一适用性和直接适用性， 这种统一性要求适用条例的全部， 不得以不完全或选择性来局部地适用条例；这种直接适用性表现为条例的适用和生效不依赖于成员国的任 何转换措施，成员国有义务遵守和实施而不得妨碍条例所固有的直接适用性。条例被制定和公布后，便自 然地融入了成员国的内国法律体系。 指令。依据欧盟基础法律的相应规定，指令对接受指令的成员国具有约束力，但是接受指令的成员国 一般是通过某种方式将指令转化为国内法予以实施的。为此，接受指令的成员国需要调整或修改本国的相 应立法或行政、经济等措施，以使各成员国在相应的立法领域内彼此相协调和相互配合。 与此同时，修订后的《欧共体条约》第 249 条规定：“对于每个被指令的成员国，指令对于将获得的 结果方面具有约束力，但是应当为该成员国留有可供选择的形式和方法。”这就表明，指令仅对将达到的 目的和得到的结果具有约束力，而对于行为的形式和方法则不加限定。 决定。依据欧盟基础法律的相应规定，欧洲议会与理事会、理事会与委员会均可共同制定条例法规)、 发布指令、作出决定。而作出的决定分为“特指决定”、“其他决定”和“一般决定”，这同样属于欧洲法律渊 源。 决定在其所有方面对其指明的对象即接受决定者具有约束力， 其适用范围只是指向一个或几个成员国， 以至只指向某个法人或自然人，即对特定对象具有约束力。决定可以直接地为指向的特定对象规定权利和 义务，确定某项协议无效或处以罚款等。 三)司法解释及其判例。欧洲法院对欧盟法律的解释、对法律的适用方面的说明与实践，以及欧洲法院 的判例，均为欧盟法律的渊源。欧洲法院对共同体条约及共同体机构制定的内部规范性文件或签订的外部 条约具有解释权。欧洲法院通过对欧共体条约及其派生法的解释，不断提出新的法律见解，以至形成一系 列法律原则。欧洲法院在受理各类具体案件的司法实践中，通过其法律解释和判例，创制欧盟的法律，引 入一般法律原则，这也就体现出其造法功能。在此，一般法律原则一方面是欧洲法院通过其司法实践分析 欧盟条约规定中的基本要素而确立的，另一方面是法院从各成员国的法律传统中确定某些共同原则并且将
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其转化为欧盟自身的法律。由此可见，欧盟法律的一般原则来源于各成员国法律制度中的共同的一般原则 和国际法中的有关原则。 四)内部规范性文件。欧盟或其机构发布的内部通告、通知、决议、框架文件等，成为欧盟“软法” 的组成部分，也是欧盟的法律渊源。 五)外部条约和协定。依据欧盟基础法律的相关规定，欧盟与第三国、国际联盟或国际组织缔结的条约 或协定，也是欧盟法律的组成部分。此外，欧盟内部的各成员国之间签订的条约或协定，同样是欧盟法律 的组成部分。 二欧盟法律对其成员国的直接效力和优先适用性欧盟对基础法律及其派生法的制定，具有完全的自主 性，这些法律对其成员国具有直接的效力和优先适用性。 一)欧盟法律对其成员国的直接效力欧盟法律对其成员国的直接效力和直接适用性， 是指一定的欧盟法 律所具有的、可为任何成员国的自然人或法人针对国家、其他自然人或法人创设权利与义务的效力，即该 法律的有效条款不需要经过成员国的再立法程序或进一步制定补充措施就能直接为成员国或其公民所援 引，其国内法院也必须直接适用。由于具有这样的直接适用性，欧盟法律自动成为成员国国内法的组成部 分，成员国不必再采取任何措施首先，欧盟法律中的基础性条约对其成员国具有直接效力。当然，条约自 身并未规定这种直接效力，而是欧洲法院通过司法实践在其具体案件裁判中确认了直接效力原则。欧洲法 院认为，欧共体法是一种独立于各成员国国内法的法律，欧共体(即后来的欧洲联盟)制定法律具有自主性， 并且有权直接与欧共体以外的国家或国际组织签订条约。欧共体条约不仅规范欧共体与其各成员国、成员 国之间相互的权利与义务，而且规范成员国国内的自然人或法人设定权利与义务，成员国国内的自然人或 法人有权援引欧共体条约的相应规定主张其权利或界定其义务。由此可见，欧共体条约对其成员国及其国 内自然人或法人，具有直接适用性。 第二，欧盟法律中的条例对其成员国具有直接效力。依据《欧洲经济共同体条约》(即《罗马条约》) 第 189 条(新 249 条)的规定，条例具有普遍意义，条例的各个组成部分都具有约束力并直接适用于所有成 员国。据此，成员国不需要再进一步进行补充便可直接适用条例而产生即时效力。但是应当明确，在少数 条例中，有个别条款在其成员国适用时是有条件的。例如，有的条款不很明确或缺乏完整性时，就需要经 过补充程序后再行适用。 第三，欧盟法律中的指令的直接效力问题。依据《欧洲经济共同体条约》第 189 条(新 249 条)第款的 规定，欧共体理事会和委员会发出的指令中所规定的应达到何种结果的要求，对任何接受指令的成员国均 具有约束力，但是采取何种形式和方法以便达到指令所要求的结果，则由接受指令的成员国的机构行使管 辖权。这就是说，指令的实施需要接受指令的成员国政府的相应机构起到中介作用。由此好似可以得出指 令不具有直接效力的结论，因为它需要经成员国的补充(或选择方式)再实施。但是，在实践中，欧盟发出 的指令条文越来越具体化、明细化，不需要再经接受指令的成员国进行补充。而且，欧洲法院在近些年的 司法实践中，通过裁判案件确立了指令的直接效力。当然，只有指令具有完整性和“足够清楚”时，才可以 不经接受程序而产生直接效力。 第四，欧盟法律中的决定的直接效力问题。依据《欧洲经济共同体条约》的相关规定，欧共体机构作 出的决定的各个组成部分对其接受对象都具有约束力。但是，这类决定是否具有直接效力?对此有着不同 的观点和争议。在涉及到德国征税法律的一个案件中，德国政府认为只有条例才具有直接适用性，指令和 决定只有在国家采取补充措施后才能在成员国内具有直接效力。欧洲法院反驳了这种观点，认为条例被明 确表示具有直接适用性并不意味着其他具有约束力的法律规范(例如决定)就不具备直接适用性，决定同样 能在成员国内及其公民之间产生直接效力，并且能在其诉讼中直接援引。 欧盟的上述几类法律规范的直接适用性必须具备以下条件。第一，在成员国直接实施的欧盟法律条款 对成员国应尽义务的范围要有清楚、准确的限定，并且明确地规定出该义务的具体内容。这种充分明确性 体现为法律规范条款必须精确，规定的权利与义务可被直接识别和确认。从欧洲法院的司法判例看，只要 规定有明确具体的义务能够在成员国国内法院请求履行，那么这些条款都具有直接效力。对于条款的含义 或适用范围方面所存在的问题，则可以依据《罗马条约》第 177 条规定的先行裁决程序予以解决。 第二，欧盟法律的有关条款对成员国义务的规定，不附加任何条件，并且在成员国实施之时，也不附 加任何条件或者存在保留条款。这就是说，这种无条件性表明条款的实施不依赖于欧盟机构或其成员国进
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一步采取的措施，不能使对成员国义务的生效依赖于诸如时间或进一步的具体的实施措施等其他条件，或 者受到保留条款的制约。但是欧洲法院认为，对需要成员国在规定的时间内采取进一步实施的指令或决定 的有关条款，在规定时间内终止后即具有直接效力 o[7]欧洲法院还认为，即使某项条款在适用时是取决于 某个独立实体的自由裁量权，但是该裁量权又受到司法控制，那么该项条款同样被视为应当无条件实施。 欧洲法院的这一确认成为《欧共体条约》第 48 条(新第 39 条)规定的具有直接效力的理论基础。 第三，在成员国国内直接适用的欧盟的法律规定内容自身已经很完善的情况下，没有必要再由欧盟机构或 成员国为其实施或生效做出其他行为。 完善并完整的(Perfect and complete)法律规范不需要再采取其他任何 实施措施，就是说，这样的法律没有给成员国或欧盟机构留有判断和处置的自由裁量权。即使在个别条款 中留有自由裁量权的余地或空问，自由裁量权的行使也都要必须符合欧盟法的原则，并且必须接受欧洲法 院的司法审查。 西方一些法学家对于欧盟法律对其成员国的直接效力原则和直接适用性的概念有着不同理解。例如， 温特(J．A．winter)认为，直接适用性和直接效力是两个不同的概念，前者是指直接适用的法律不需要成员 国采取接受措施而自动成为该国国内法律，后者是指法律条款规定是否具有司法上的可执行性。斯蒂纳 (J．steiner)则认为直接适用性与直接效力原则是一样的。我国比较法学家沈宗灵同样认为，“直接适用”原 则也可称为“直接效力”原则。欧洲法院在其审判实践中，同样将“直接适用原则”与“直接效力”原则作为同 一概念来理解当然， 中外比较法学家们对于直接效力原则最初是由欧洲法院的判例确立的， 认识是一致的。 具体地说，1960 年，荷兰一家名为范根恩鲁斯(Van Gen en Loos)的拖运公司从德国进口一批化工材料，因 被荷兰海关依据荷兰关税法征收 8％的进口关税， 而向阿姆斯特丹关税法院提起诉讼， 诉称荷兰海关(政府) 违反了《罗马条约》关于各成员国不得提高现行关税税率的规定。该条约第 12 条规定：“成员国不得相互 间征收新的进、出口关税和任何具有同等效果的费用，也不得增加已在其相互商业关系中适用的税项和收 费。”据此，成员国之间负有互不增收增值税的义务，但是并未明确规定各成员国国内的个人是否可以直 接援用该条款。荷兰政府主张，个人不能在国内法院援引为缔约国设定义务的国际条约中的条款。当时的 荷兰、德国和比利时三国政府以及欧洲法院的总律师也认为，只有成员国与共同体机构才可以直接适用该 条约。鉴于该案涉及对条约条款的解释，荷兰阿姆斯特丹关税法院请求欧洲法院对本案作出先行裁决。欧 洲法院在对该案的判决中指出，欧共体条约的目标表明，条约不只是一个在缔约国之间创设相互权利与义 务的协议， 而且可在缔约国国内产生直接效力， 它不仅适用于各成员国政府， 而且也适用于成员国的公民。 由此， 欧盟法律对成员国的直接效力原则得以确立 o 二)欧盟法律对其成员国的优先适用性由于欧盟法律在 其成员国直接适用，必然会产生欧盟法律与各成员国法律之间的冲突问题。各个成员国在加入欧盟之前已 经形成了各自独立的国内法体系，各成员国虽然各自承担根据欧盟法律相应调整其国内法的义务，但是各 成员国尚未调整的国内法部分， 以及加入欧盟之后国内新的或修改的立法， 也会与欧盟法律之间产生冲突。 这就是说，对于同一个问题，要同时面对欧盟法律这一特有的法律体系和成员国的国内法体系，两者共同 调整各成员国国内以及各成员国之间的复杂关系，这就产生了欧盟法律在其成员国内的地位问题。在实践 中，当欧盟法与其成员国法律之间产生冲突时，欧盟法律具有优先于成员国法律的效力，这就是欧盟法律 对其成员国的优先适用原则。 “建立共同体的某些条约和共同体机构的某些立法直接适用，共同体法优先于与其冲突的国内法是该 法律制度的一个基本特征。”这种优先适用原则同样是欧洲法院在司法实践中逐步确立的。 年欧洲法院在一个涉及《欧洲煤钢共同体条约》的案件中指出：“如果法院在其判决中认为某一成员 国当局的立法或行政行为违反共同体法律，那么根据《欧洲煤钢共同体条约》第 88 条的规定，该成员国 有义务撤销其有关立法，并且平衡由此造成的影响。”[11]1964 年，欧洲法院又在裁决“科斯达诉意大利政 府电力工业国有化”一案中，进一步确立了欧盟法的优先原则。在此案中，原告拒绝支付因意大利的一个 国有化法律而应付的费用，理由是该国有化法律违反《罗马条约》 。意大利米兰法院就意政府关于电力工 业国有化法律与共同体条约的有关规则是否一致的问题，向欧洲法院请求解释；同时，该法院还就其是否 符合宪法请求意大利宪法法院作出裁决。结果两个法院作出完全相反的裁决：意大利宪法法院认为《罗马 条约》 在意大利是由一个普通法律批准的， 因而以后的这一国有化法律应当先适用； 但是欧洲法院却认为， 欧盟法律具有优先地位，根据欧盟条约和共同体条约产生了欧盟自己的法律体系和制度，各个成员国必须 严格地遵守。
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欧洲法院的裁决基于这样的理论根据：即各个成员国通过限制或转移本国主权即“主权让渡”，使欧盟 具有自己的机构、人格、权利能力和在国际关系中的代表能力。就是说，欧盟具有源于“成员国主权限制 或转让的真正权力，因而成员国已限制了自身的主权，创制了约束成员国公民以及成员国本身的一种法 律”[12]。正是由于成员国的主权的有限让渡使欧盟产生了实质性的权力，使欧盟法律能够直接地、优先地 适用于成员国及其公民或法人。成员国的国内法律不能超越欧盟法律，成员国不能以后来的国内法律超越 它们已经接受的共同体法律的优先权。欧洲法院强调，欧盟法律对于成员国具有最高效力和优先适用性， 体现在它的效力高于成员国国内以前的或将来的法律。 这就要求， 当欧盟法律与其成员国法律发生冲突时， 成员国法院必须优先适用欧盟法律。 早在欧盟正式成立之前，欧洲法院就已经确立了当时的共同体法的优先地位。在此之后，欧洲法院不 断以司法实践中的判例确立和重申这一原则。 1977 年， 欧洲法院在一项案
