爱华网银行监管权法律配置的要素
来源：www.wbiyelunwen.com 作者：代写毕业论文 时间：2010-12-16 点击：
银行等金融机构是金融市场各种金融行为以及各种资金融通关系的重要主体，金融交易过程及其完成均由金融机构等不同主体实施。政府对金融主体及其市场的介入与管理表现在两个方面，即金融调控与金融监管。而由于金融监管的强制性和监管内容的明确性，金融监管制度被公认为是政府干预金融市场的基本方式。
(一)银行监管权的法律界定
银行监管的合法性及其效力来源于银行监管权的权能。而银行的监管权从行为的角度看是政府监管机构对银行的权利及其行使进行监督、干预的司法性裁量权，(11)其本质是具有强制性权力的机构基于法律的授权对银行的行为和资产实施干预的自由裁量权。“在现代社会中，权力被认为是由特定社会活动所形成的社会关系”，(12)银行监管权也体现和调整特定的社会关系，因而必然包含主体、客体和权利义务内容。从法律权力的构成要件来分析，银行监管权的主体是行政机构以及银行股东和债权人；其客体是银行在日常业务中实施的市场交易行为和银行持有的资产；就权力内容而言，虽然按照经济学界确立的指标，(13)银行监管权的内容可归纳为业务检查权、业务干预权、强制外部审计权、强制披露权、外部审计监管权、高管审查权、违规高管处分权、强制内部管理权、高管保证金索取权、中止股东权利权等，但法律意义上对监管权内容应该按照客体性质划分，表现为规则制定权、监督检查权、强制执行权。这三项权力在权力层级、权力范畴、权力结构均呈现出不同的性质和特点。银行监管权的特殊性在于它是以事中性的市场干预为表现形式(区别于事前的市场准入和事后的市场退出)、言说(14)的利益来源于小存款人的债权，属传统性的国家权力(区别于现代意义的社会规制和经济规制)、权力客体包括行为和资产，是综合性的机构监管(区别于以行为为主的证券监管和以资产清偿力为主的保险监管)。
(二)银行监管权法律配置的内容要素与配置结构分析
银行监管权这种权力涉及了与银行行为相连接的不同利益，所追求的目标也表现出多元化。权力作为特定的社会关系，其构成与运行的内在特性直接决定目标的实现效果。在市场经济环境下，法律的功能是提供制度化安排，权力只有通过法律提供的支撑才具有真实意义。由于银行监管不仅仅是来自于“支撑社群体系的法律”，(15)还有来自市场体系的私法，银行监管权的属性因此就变得十分复杂，法律对这种权力是如何安排的、究竟哪种安
排最能实现目标就十分重要。因此，银行监管权的配置是指法律对以银行权利作为干预对象的权力认可、界定、行使和制约提供的制度性安排。
根据银行监管权的特征和内容，法律对银行监管权的配置在内容上主要体现在主体上的配置、实体权力的配置、程序权利的配置。在主体方面，因金融监管是一个政府监管和自我监管相互兼容并极力相互扩张的领域，“取代了法定监管和自主监管兼容这一特色，实际上是一个复杂的法规与规则体系”。(16)在银行的监管机构中，政府作为监管者并非基于政府本身的自主权力直接成为银行监管权人，其设立的银行监管机构往往是法律特别授权的结果。而绝大多数国家的银行监管是一种政府参与的超越性自我监管，这些监管者分为“授权性自我监管、批准型自我监管、压制型自我监管和自愿型自我监管”。(17)另一类监管主体是金融市场主体，包括银行债权人、投资人和消费者，这类市场监管主体的监管权是在市场纪律的约束下，以行使信息披露请求权为特征的。代写毕业论文 对银行监管权配置进行研究能够为金融系统性风险的防范提供更可行的制度设计。此次金融危机的直接原因就是美国的金融监管制度忽视了对金融系统性风险的防范。金融危机的蔓延改变了传统金融监管强调关注具体风险的理念，各国银行监管当局普遍认为监管应当强调目标的实现而不是过度关注手段的运用。银行监管的法律表现形式可以千差万别，但目标是一致的，就是防止银行整体危机的发生及缓解由此引发的利用公共资金救助的政治压力。监管权的有效配置是针对金融系统性风险的基本对应结构，是监管制度运行的基础，在整个银行法律甚至金融法律体系中居于核心地位。由于银行机构所具有的营利性、公众性等特质，银行监管就具有了跨越政府规制与自我规制、经济规制与社会规制的特殊性。传统理论将权力分配看作是法律之前的原初宪法结构(18)内容，但银行监管权是一种“再分配”权力，在整个法律体系中的配置形式分为授权性配置和制衡性配置。授权性配置是法律对监管权的真实存在提供支持，制衡性配置是法律对监管权的控制提供的制度性安排。两类配置在银行监管权的规则制定权、监督检查权、强制执行权中都有所体现。银行监管权的授权性配置形式体现在公法性的特别立法(政府监管)、私法的组织法(自我监管)和私法上的普通法(市场监管)，制衡性配置体现在权力主体法定、权力范围法定、权力程序法定以及权力责任法定的积极性立法制衡，普适性的行政法规范、私法规范以及司法审查等的体系性
制衡，不同主体的权力授予以及被监管者的权利博弈产生的消极性的权力间及权力与权利间制衡。
银行监管权的配置是政府(金融监管部门)的主动配置，如果说银行监管是为了保证对银行风险的有效救济，那么，与传统的债权救济相比，具有明显的不同。债权法上的权利救济是从对债务人人身责任的主张演变到对经济责任的主张，(19)政府的职能是保证强制的实施，而不保证债务人的财产状况，也就是政府只保证救济行为的实施，不保证结果的实现。因此政府在获得债权人强制申请之前，不主动干预债务人的财产状况。而银行监管权的行使实质是在债权人请求之前，监管部门对债务人财产主动地、常态地干预。金融债权的统治地位使政府屈从于银行家，但银行的危机使政府在实施债权保护的强制措施时，无法达到保护的结果，政府面临的是政治上的危机。因此，银行经营风险的存在是银行监管权产生的根源，银行的利益博弈又制约了银行监管权的扩张和划分。
(三)银行监管权法律配置的制约要素分析
银行监管权作为一个强制性的权力，除受权力言说的特殊利益制约外，还受到权力所体现的社会关系中不同利益主体自身利益和主张的制约。其中体制因素是核心，此外经济因素、文化因素、技术因素都是影响银行监管权配置的制约因素。
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关于进一步完善跨国银行法律监管的思考
发布时间：2007-06-02 阅读次数：
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金融全球化是当今世界经济一体化的必然结果和核心内容，对世界政治经济的进一步发展产生了广泛而深远的影响；这其中跨国银行的迅猛发展在国际贸易与服务中发挥着越来越重要的作用，是金融全球化的主流，聚集了全世界的目光。
截止至2004年6月，共有19个国家和地区的62家跨国银行在我国设立了204多家营业性机构，其中100家已获准经营人民币业务。另外还设立了211家代表处，在华外资银行的资产总额已达715亿美元，比2003年底495亿美元增加了44.4%，占中国银行业金融机构资产总额的2%，跨国银行已经成为我国金融体系中的一支重要力量。在我国即将全面开放本国金融市场业务的今天，跨国银行监管法律正面临调整和完善，研究这一问题对我国跨国银行法律监管的完善具有重大的现实意义。笔者认为应从以下几个方面进一步完善跨国银行法律监管。m3p中国论文网
1．借鉴巴塞尔协议，与国际惯例接轨，建立一种有效银行监管模式。m3p中国论文网
良性的金融监管法律体系在立法上必须具有前瞻性，必须突破20世纪以来金融危机为导向的立
法模式。因此，需借鉴巴塞尔银行监管委员会的成果，笔者认为我国在跨国银行监管法的构建中必须确立一种有效银行监管的模式。具体而言，这种有效银行监管的理念应包括以下要素：监管的主要目标应在于保持金融体系的稳定与信心，从而降低存款人与其他债权人损失的风险；监管者应鼓励建立良好的公司治理机制，强化市场透明度与市场监督，从而提高市场的约束力；监管者必须具备操作上的独立性与实施监管的手段与能力；监管者必须全面了解各类跨国银行业务的性质，并尽可能确保银行自身能进行适当风险管理；监管者必须使各个银行的风险水平得以评估，并对监管资源作相应的分配；监管者必须确保银行具有充足的资源来承担风险；监管者应与其他监管者密切合作，特别是要建立银行监管的国际合作机制。m3p中国论文网
此外，为了突破我国传统上惯有的“重设立，轻监管”的模式，在有效银行监管安排中，也有必要重申审慎性的持续监管。如在巴塞尔银行监管委员会的《银行有效监管核心原则》（下称《核心原则》）文件中，持续性银行监管安排构成了该文件的核心内容。《核心原则》认为有效的持续性监管必须依于充分、及时与可靠的信息。作为对银行业持续性监管方式进行统一规范的一种尝试，上述文件认为，一个有效的银行监管体系应当具有一种包括现场与非现场监督与管理的互动机制。如非现场监管要能确保监管者必须能在单一与并表的基础上收集、审查及分析银行的审慎报告与统计表。同时，现场监管的方法则可以使监管者通过实施现场检查或利用外部审计师来监管信息的真伪性进行核实。我国2004年4月1日开始执行的《外资银行并表监管管理办法》强调以风险为本的审慎性持续监管原则，对外资法人机构实施全球并表监管，但具体的措施没有完全落实。笔者认为该《办法》并不能满足我国在入世的背景下面临外资银行业务将进一步扩大所需的、与此相配套的监管的要求。其原因如下：一是该《办法》只是属于部门规章，立法层次较低；二是从有效的并表监管来看，它必须存在一个前提，即国际金融监管信息的交流与合作机制。虽然该《办法》第30条规定，银监会负责受理外国银行对母国（地区）监管当局跨境现场检查申请，并委托当地银监会派出机构与检查组就被检查机构的监管情况进行交流，但是该《办法》并没有对如何构建我国与外资银行母国之间的信息交流机制作出具体的安排。实际上如前所述，从并表监管的内涵来考察，它具有三大特征：一是指国际银行或银行集团的母国当局所实施的监管；
二是它以国际银行或银行集团及其跨境机构的合并为基础所进行的监管；三是它是一种持续性银行监管。基于此，为了确保对外资银行的有效并表监管，我国应处理好三方面的问题：其一是制定健全的法律法规是实施有效并表监管的前提；其二是确保银行母行对其境外分支机构实施有效控制是有效并表监管的基本要求；其三是强化审慎监管力度是实施有效并表监管的一个重要内容；其四是应与国外的银行监管当局建立一种畅通的信息交流机制。伴随着金融的国际化所附加的金融风险渗透的跨国化，我国并表监管的定位也不应仅限于国内的外资银行，相反在中资性银行实行“一级法人制度”的情况下，我国银行监管机关也必须将国外的中资银行的分支机构纳入严格并表监管的范围。m3p中国论文网
2．在市场准入方面应该遵循世贸组织的法律原则和我国加入世贸组织承诺的原则，尽快实行国民待遇，避免对于外资银行市场准入上给予歧视，也不应该给予特别的保护。具体而言，应该协调中资与外资准入的具体规则。通过《商业银行法》或者专门的市场准入监管规章来完善银行市场准入制度，并进而解决外资银行市场准入制度的健全问题。银行法中一般性市场准入制度的完善，关系到外资银行市场准入制度的进一步完善，也关系到我国实践世贸组织法律规则，尤其是实现我国的加入世贸组织承诺的问题。在完善现有《商业银行法》中有关市场准入制度的规则上，首先应该考虑对准入的程序性规则进行详细规定，尤其是在审查与批准的具体程序规则上应该补充，诸如审查与批准的时间、许可的拒绝、许可的公告、许可机构的记录、许可的撤销等都须完善。其次，增加有关新型准入的规范，如通过股权收购进入银行市场、银行之间的合并、海外市场的准入等。再次，有关银行分支机构、代表处的设立有关的程序规则也需要完善和补充。只有完善了这些制度，才能协调好合理区别对待中资和外资进入中国银行市场的具体待遇问题。m3p中国论文网
3．在外资银行市场准入制度的立法体例上，应该构建合理和协调的体例。m3p中国论文网
结合我国的立法现状，笔者认为可以从如下两种体例来选择其一：一是将外资银行市场准入基本制度进行系统化后，直接纳入《商业银行法》中；二是将外资银行市场准入制度系统地规定在有外资银行或者外资金融机构的专门性法律文件中。两种体例各有利弊。前者可以使我国银行法制更为系统化，并可减少立法上的重叠或者冲突，防止针对外资银行的准入规则违背世贸组织法律规则或者我国的加入世贸组织承诺。但
是这种体例的成本比较高，因为需要对现有《商业银行法》和《外资金融机构管理条例》及其细则进行全面修改和整理。后一种体例，则可以在保留现有法制基本结构的基础上，有针对性地完善《外资金融机构管理条例》及其细则中的有关规定。从我国银行法制的完善，以及各国银行法有关外资银行市场准入制度的结构趋势来看，最好选择前一种体例。事实上，众多国家的银行法，如德国、日本、加拿大、澳大利亚、法国、菲律宾、新加坡等国都在基本银行法律文件对外资银行的市场准入问题作了原则性或者极为详细的规定。只有以美国为代表的一些国家将外资银行的市场准入制度纳入到系统的外资银行法律文件中。m3p中国论文网
另外，如果考虑选择分离性的法例，则应该改变现有的《条例》与《办法》分离的格局。将代表处与合资、外资独资银行的有关准入规则合并在一个法律文件中规范。m3p中国论文网
4．建立一个全面、系统、多方位的监管体系。m3p中国论文网
对跨国银行的监管工作是一个复杂的系统工作。因此，其中涉及的问题很多，单靠某一方面的监管是远远不够的。因此，需要充分调动各种监管力量，实施最广泛的全方位的监管，建立一个全面、系统、多方位的监管体系，包括监管当局的监管、社会监管、行业自律等各方面。m3p中国论文网
5．跨国银行监管法制的改革要突出监管制度、监管主体方面的改革。m3p中国论文网
首先，应处理好放松监管与改善监管、严格监管之间的关系。我国监管法制由于打上了由计划经济体制向市场经济体制转轨的烙印，诸多制度具有一定滞后性，在我国加入世贸组织后，我们必须直面放松监管与改善监管、严格监管的冲击与协调。放松监管是指我国既有法制必须逐步适应世贸组织有关金融服务方面的制度和规则之要求，放弃过去体现过多干预的银行监管制度，尤其是跨国银行业务方面的管制，这势必增大我国银行业及金融市场遭受国际金融风险渗透的可能性。为了防范风险，银行监管只能走改进监管质量和提高监管效率的路子，将全面的严格监管发展为重点的高质量监管。在监管法制上也必须作出回应，逐步地放弃和修正旧法制的过严监管，及时地有步骤地健全应该监管方面的法律制度。m3p中国论文网
其次，应健全执法机制，完善监管主体自身建设相关的制度。健全执法机制，提高执法人员的素质，强化执法的效益观，都是我国跨国银行监管法制在制度上完善的同时必须应予足够重视的问题。为此，我国应注意从以下两方面考虑对世贸组织法律制度及我国有关法制的执行：一方面
提高银行监管机关的执法水平，尤其应注意执法者的法治意识，因此培养并建立一支精通世贸组织法律制度并熟悉我国银行监管法制的队伍就成为监管机构的当务之急。另一方面，完善和加强司法机关对银行监管机构执法监督也是极为重要的。当然，这里首先要求司法机关的队伍必须有较高的职业水平和法治意识，因为银行监管法制的专业化、技术化需要司法工作人员的知识专业化，否则监督只能流于形式。
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