爱华网.摘要：保证与物的担保并存时的立法模式有保证人绝对优待主义、保证人相对优待主义、平等主义之分。绝对优待主义过分损害债权人利益，而平等主义则会导致规则过于繁杂，均不可龋保证人相对优待主义恰当维护了债权人的利益，同时给予保证人一定的优待，固应为合理的选择。
关键词：保证、物的担保、立法模式
当保证与物的担保并列，担保同一债权实现时，应如何设置相应规则，颇值探讨。此时，债权人对各项担保有无选择权，选择权的合理界限何在;各担保人之间为按份关系还是连带关系，区分的标准是什么等，均不无疑问。本文拟在梳理我国现行相关规则、及国外立法例的基础上，对上述问题作较为全面的分析与探讨。
一.现行规则之整理与检讨
我国有关保证与物的担保并存之规则，主要集中在《担保法》及《最高院关于适用担保法若干问题的解释》之中。《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责任。”该条规定确立了保证人的优势地位，但其两款规定之间存在着逻辑矛盾。根据第1款的规定，当人保与物保并列时，保证人保证责任的最大范围为全部债权额减去物的担保所担保的数额。这样，当债权人放弃物的担保时，则不可能再根据第2款的规定，使保证人的责任在放弃权利的范围内再次免除。 [1]
对于保证与物的担保的关系，《最高院关于适用担保法若干问题的解释》第38条也作出了规定， [2]该条规定首先确立了在第三人提供担保的情况下，债权人的选择权，同时规定在当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明时，数担保人相互之间有追偿权。该条第3款规定，债权人怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在该范围内减轻或者免除保证责任。第38条的规定确立债权人的选择权值得肯定，其第3款如果仅从其系对《担保法》第28条第2款的补充解释而言，也可赞同。 [3]但38条之规定存在下列问题：首先，其第1款与第3款之间有内在矛盾，第1款规定“担保人”之间的追偿权，实际上确认了担保范围未约定时，保证与物的担保间的平等地位，“应当分担的份额”表明担保人之间存在比例责任关系，而第3款却肯定了保证的补充地位，“放弃的权利范围内”表明放弃多少免责多少，是全额而不是比例份额。 [4]其次，其第1款规定，担保人对担保范围无约定或约定不明的，担保人间存在比例责任关系，但在担保人对担保范围有明确约定时，是否为各自独立责任呢?不无疑问。而且，在法律已确立了对担保范围无约定或约定不明时的补充规则时， [5]以担保人有无明确约定担保范围为标准来设计规则的合理性值得探讨。
二.比较法上的考察
保证与物的担保间的关系，自《担保法》公布以来，一直是争论的焦点。各国的规定也有较大的差异。德国民法规定，人保、物保并列时，不管保证成立之先后，如果债权人放弃优先权、抵押权、质权等为债权而存在的权利，而保证人本可以从放弃的权利中取得补偿的，保证人免除责任。 [6]法国民法规定，因债权人行为致使保证人不能代位行使债权人的权利、抵押权与优先权的，保证人即告解除其义务，而且当事人相反之约定均视为未订立。 [7]俄罗斯民法规定，保证人履行了保证义务后，债权人的权利以及作为抵押权人的权利在保证人清偿债权人之债权的限度内移转给保证人。 [8]可见上述三国民法，均基于担保物权权为债权之从权利，保证人承担保证责任后可代位行使担保物权的原因，排除债权人抛弃担保物权可能给保证人带来的不利影响。
日本民法规定，保证人对第三取得人代位的前提是，其在相应物权登记中附记了其代位，第三取得人对保证人不代位债权人;保证人与物上担保人除非按其人数，不代位债权人; [9]因债权人故意或懈怠丧失或减少其担保时，在因其丧失或减少致不能受偿还限度内，可代位者免其责任。 [10]可见，日本民法基本上平等对待保证人与物上担保人。
我国澳门民法规定，第三人提供的物的担保先于或与保证同时设立的，保证人有权要求先执行担保物;提供担保之人在其担保物被执行后，不代位取得债权人对保证人的权利。 [11]债权人致使保证人不能代位取得属于债权人的权利时，按不能代位之限度，免去保证人之债务。 [12]债权人积极或消极事实而导致第三人不能代位取得债权人权利的限度内，第三人设定的抵押权消灭。 [13]这里，澳门民法的特殊之处在于，当保证后于或与物的担保同时设立时，限制了债权人的选择权，给予保证人优待。此外，台湾民法规定，债权人抛弃为其债权担保之物权者，保证人就债权人所抛弃权利之限度内，免其责任。 [14]
三.具体规则之构成
(一)债权人的选择权
同一债权既有人保又有物保时，债权人应享有选择权，可选择行使保证债权或担保物权。此时虽有数项权利，但其权利人为同一人，数权利维护的利益具有一致性，不存在权利冲突，没有对相冲突权利所维护的利益进行权衡的需要，也不存在所谓“物权优先于债权”的问题。因此。债权人享有选择权应是一项原则。但债权人的选择权在例外的情况下，也会受到限制。首先，如果在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序，则债权人受该顺序的约束。因为这里仅涉及当事人间利益的平衡，不涉及公共利益的维护，固欠缺法律强行介入的理由，应尊重当事人的意思。
其次，如果有债务人提供的担保，则债权人应先行使该项担保权利，其理由在于：
1.主债务人为本位债务承担者，担保人是在担保主债务人债务的履行，债权人对主债务人的财产享有担保物权而不行使，却转而行使对第三担保人的担保权，为通行观念所不接受，也有违正义精神。
2.债权人如果选择行使对第三担保人的担保权利，则在第三担保人承担责任后将发生对主债务人的追偿，这将增加成本支出。限制债权人的选择权可有效节省社会成本。
(二)担保人间关系之立法模式分析
对于保证人与物上担保人的关系，有三种可能的立法模式：
1.保证人绝对优待主义。此种模式下，债权人只能先行使担保物权受偿债权，在仍不能完全受偿时，余额再向保证人主张，保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。我国《担保法》第28条第1款，可作此种解释。
2.保证人相对优待主义。债权人可根据需要选择行使担保权利，保证人在承担责任之后可以向债务人求偿，并代位行使债权人享有的担保物权。债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的，保证责任相应消灭。德国法、法国法、俄罗斯法、台湾法采此种模式。
3.平等主义。债权人可以选择行使担保物权或保证债权，已承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额。日本法采此种模式。澳门法则是在物的担保后于保证设立时，采用此种模式，在物的担保先于或与保证同时设立时，采绝对优待主义模式。
我国现行规定中，《最高院关于适用担保法若干问题的解释》采平等主义模式，但其前提是，担保的范围没有约定或约定不明。在我国《物权法》学者建议草案中，也采平等主义模式。梁慧星先生主持起草的学者建议草案第337、366条，分别对保证与抵押、保证与质押并列时担保人间的责任分担作了规定，其确定的担保人责任分担的比例为：担保人担保的债权额除于保证责任与担保物拍卖价值之和。但当担保物拍卖价高于物的担保的债权额时，则以担保人担保的债权额除于所有担保的债权总额来确定各担保人承担的比例。 [15]对于让保证人分担责任的理由，建议草案的解释为：利于公平合理地协调物上担保人与债务人的保证人之间的利害关系，防止发生不必要的纠纷。 [16]但建议草案的上述规定与建议草案第324、366条的规定相冲突，根据这两条的规定，担保物权人处分担保物权的，保证人在担保物权人所失优先受偿的利益之限度内，免除保证责任。“所失优先受偿的利益之限度内”的表述，显然与上述平等主义的比例责任不同。此外，在另一份物权法学者建议草案中，也采平等主义模式，责任比例的确定方式也与前一草案相同，但增加了适用的前提。该前提为：物的担保人非债务人、物的担保设定时保证已存在、保证未约定担保范围。 [17]该建议草案也存在前述相同的冲突，其第412条也规定，债权人处分抵押权的，保证人在抵押权人“所失优先受偿的利益的限度内”，免除保证责任。 [18]
保证人绝对优待主义，不当损害债权人的担保利益，不可龋 [19]相对优待主义与平等主义共通之处在于债权人的选择权的存在，债权人的选择权有效维护了债权人的利益;二者的区别在于，保证人与物的担保人是按确定比例分担债权担保责任，还是保证人优越于物的担保人，可代位行使担保物权保障自己追偿利益的实现。对此，笔者认为，保证人相对优待主义更为合理。理由在于：
1.《担保法》实施以来，我国国民的法律意识中已建立了优待保证人的思想。这种意识在共同担保的设立中，会成为当事人的潜在意思。
2. 保证人以其全部财产作为保证责任履行之一般担保，物的担保人以特定物的价值担保主债履行，保证责任对保证人形成的压力更大，保证责任的追究对保证人生存发生影响的可能性更大，赋予保证人优越地位更好。
3.让保证人与物的担保人共同分担责任，会使法律规则过于繁杂。分担责任的规则设计，涉及以下问题：分担比例标准如何确定、是否应考虑担保设定时间之先后、 [20]是否应考虑担保数额约定之有无、 [21]是否应考虑责任顺序约定之有无、 [22]是否应考虑是一般保证还是连带责任保证、 [23]到底应为当事人的意思留下多大的空间等。将这些问题均合理地解决，最终将之融入规则之中，本身便十分艰难。在两个以上保证与两个以上物的担保并列时，按平等主义模式，规则的复杂程度更是将呈几何级数般增长。而上述两个物权法学者建议草案，并没有对这些问题给予充分的关注。
(三)立法建议
基于上述的分析，笔者建议的规则为：“同一债权既有保证又有物的担保的，债权人可以选择行使担保权利;但当事人对责任顺序有约定的，依当事人约定。债务人为担保人之一的，债权人应先行使对债务人的担保权利。保证人在承担保证责任后，为实现对债务人的求偿权，可代位行使债权人的担保物权。债权人行为致使其丧失对物的优先受偿权利的，保证人在相应范围内免除保证责任。”
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作者为南京大学法学院讲师
[1] 对《担保法》第28条规定的更详细分析，可参见邓曾甲著：《中日担保法律制度比较》，法律出版社1999年版，第129-133页;邱鹭风等著：《合同法学》，南京大学出版社2000年版，第232-234页。
[2] 第38条的规定为：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”
[3] 该款规定可有效防止债权人规避《担保法》第28条第2款的规定，不主动放弃物的担保，而是怠于行使担保物权来损害保证人的利益。
[4] 有人认为“债权人放弃的抵押权均应当属于债务人所提供的抵押权”，从而使38条第1款与第3款不发生冲突，但是这种理解与38条第3款的规定不符，该款并没有限定债权人所怠于行使的抵押担保的提供者。参见李国光等著：《〈最高院关于适用担保法若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第163页。
[5] 参见《担保法》第21条、46条、67条之规定。
[6] 参见《德国民法典》第776、774条之规定。
[7] 参见《法国民法典》第2037条之规定。
[8] 参见《俄罗斯民法典》第365条之规定。
[9] 参见《日本民法典》第501条之规定。
[10] 参见《日本民法典》第504条之规定。
[11] 参见《澳门民法典》第635条之规定。
[12] 参见《澳门民法典》第649条之规定。
[13] 参见《澳门民法典》第712条之规定。
[14] 参见台湾民法第751条之规定。
[15] 担保物的拍卖价与担保的债权额的比较有三种情况：高于、等于、低于。按建议草案，比例的计算在高于和等于时，均以担保债权额为准，仅在低于时以拍卖价为准。担保物的拍卖价低于担保的债权额时，依拍卖价确定担保人各自分担比例，可能不当诱导物的担保人担保高于其担保物价值的主债权，使其担保超过担保物价值的债权额时，反而可以按更低的比例分担责任。因此，在采平等主义模式时，依担保的债权额计算担保人分担的债权额，更合理。
[16] 参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第669、716页。
[17] 参见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第447页。
[18] 鉴于两份学者建议草案和《最高院关于适用担保法若干问题的解释》中，均有笔者所言的冲突，有必要举例显明其中的关系。例如，乙于3月1日为甲之200万债权提供保证，未约定担保范围，随后丙又于4月1日以其财产A抵押担保甲之债权，也未约定担保范围。根据上述几份文件的规定，乙、丙分担的比例为200÷(200+200)，分担债权额均为100万。而假设甲于6月1日抛弃对A财产的抵押权，甲所失优先受偿的利益为200万，按上述规定，乙的保证责任全部消灭。这里，甲抛弃抵押权，仅影响乙100万的追偿利益，为何让乙消灭200万的保证责任呢。
[19] 参见前注 [1]，邓曾甲书，第129-133页;
[20] 考虑设定时间先后因素的合理性在于，后设定担保之担保人往往有在债务人及先设定之担保均不能使债权人满足时，才承担担保责任的意思。
[21] 数额约定之有无，不影响担保人间公平的考量，将有数额约定的情况排除在平等主义规则之外，已放弃了一部分公平的追求。这种放弃的唯一合理的解释，可能是简化法律关系的考虑。
[22] 当采平等主义时，责任顺序的约定能否改变责任在担保人间的分担，涉及平等主义规则是否为强制性规则的问题。
[23] 平等主义模式之下，在为一般保证时，债务人不履行，债权人可行使担保物权，但保证人享有先诉抗辩权，这样，物的担保人承担责任后，是否可以向保证人追偿?这涉及保证人的先诉抗辩权，这需要考虑债务人是否为不能履行债务，而行使担保物权时根本无须考虑债务人的履行能力，在行使担保物权受清偿后，再去确定债务人有无履行能力，十分困难，也似无必要。
