爱华网——商标法实用知识检讨之十三
如果就“驰名商标就是名牌吗”这一问题做一个问卷调查，回答“是”的答案肯定比回答“否”的答案要多得多。曾几何时，驰名商标，在许多人的心目中，是一件让人着迷甚至着魔的东西；它俨然也象一具烁烁闪光的金字招牌，许多人为之倾倒，许多企业为之神往，许多政府机关为之操心。如果我说，驰名商标只是一次性筷子一或次性鞋帽衣裤之类，既普通又不值钱，肯定有人会问我是不是疯了。
我这话绝不是疯话。驰名商标从诞生的那一天开始，就只是昙花一朵而非富儿王子。因为驰名商标只是而且仅仅只是对商标专用权的一种保护手段。商标获得注册就能得到依法保护（在实行注册原则的国家如此），商标获得使用就能得到依法保护（在实行使用原则的国家如此），商标获得驰名也能得到依法保护。我国是实行注册原则的国家，谁也不能说注册商标就是品牌；自然，谁也不能说驰名商标就是品牌。
但是，在现实中，无论是在相当一部分人们的观念中也好，或是在相当一部分政府管理行为中也好，都是从影响力的角度来看待、对待驰名商标的，以至依影响力由高到低将商标依次排序为驰名商标、著名商标、知名商标、普通商标。这种观念和做法，已经让驰名商标偏离原来的法律设计很远很远了。我们必须在法律框架内认识、把握、使用驰名商标概念，这是尊重法律的要求，也是守法、执法的固有要求。基于此，本文试图对驰名商标进行还其庐山正面目的解析。
驰名商标是怎样诞生的呢？驰名商标一词是对“well—known trademark”这一英文单词的意译，“well—known trademark”的确切中文概念应该是“公众知晓商标”，该词在日本被翻译为“周知商标”，这一翻译更接近“well—known trademark”的含义。驰名商标是由1925年缔结的《巴黎公约》最初进行规定的，《巴黎公约》第六条之二规定：“（1）本公约各成员国承诺，当某一商标已经为本公约受益人所有，且已被有关注册或者使用国主管部门视为在该国驰名时，若另一商标构成对此商标的复制、模仿或者翻译，并足以造成误认，各成员国应在本国立法允许的情况下，依职权或者应有关当事人的请求，驳回或者撤销后一商标的注册，并禁止其使用于相同或相类似的商品之上。商标的主要部分构成对任何此种驰名商标的复制或模仿，并足以造成误认时，也应适用本规定。（2）自注册之日起至少五年的期限内，应允许提出撤销这种商标注册的请求。本联盟各国可以规定一个期限，在此期限内必须提出禁止使用的请求。（3）对恶意取得注册aihuau.com或使用的商标提出撤销注册或禁止使用的请求，不应规定时间限制。” 这一规定突破传统商标法的地域原则和注册原则，要求成员国之间相互保护尚未在本国注册的外国商标。由于国与国之间对外贸易的开展，商品的进口业务变得频繁起来，这些进口的商品所使用的商标不一定在进口国得到注册，而这些商标在出口国往往又是享有一定知名度，若进口国不对这些未在本国注册的外国商标实施保护，那就会引发一系列不良问题；这就是上述规定出现的由来。
1994年缔结的TRIPS协议在《巴黎公约》的基础上，将驰名商标保护的客体扩大到服务商标，并将驰名商标的保护范围从同一种商品、服务或者类似商品、服务扩大到非类似的商品或服务上，对驰名商标进行跨类保护。TRIPS协议第十六条其第2款的规定是：“巴黎公约1967年文本第6条之2，原则上适用于服务。确认某商标是否系驰名商标，应顾及相关公众对其知晓的程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。” 第十六条第3款的规定是：“巴黎公约1967年文本第6条之2原则上适用于与注册商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务，只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标，即会暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有人的利益可能因此受到损害。”
可见，驰名商标只是而且仅仅是作为商标的一种保护方法而产生、存在和发展的，国际私法以及各国立法设立驰名商标制度的最根本的目的，是为了建立和强化对某些知名度较高的商标的保护。任何一国的商标立法均无驰名商标和普通商标的分类。驰名商标是因认定而产生的，而不是由评定产生的。驰名商标与“中国名牌”、“著名商标”、“知名商标”等等之类的“商标选秀”是不能相提并论的。驰名商标的认定是严格按照法定程序来进行的。
我国已通过比较系统的立法建立了对驰名商标认定的制度体系和规范。集中体现在《商标法》第13条、14条，《商标法实施细则》第5条、第45条、第53条，国家工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和保护规定》，《国家工商行政管理总局驰名商标认定工作细则》（工商标字〔2009〕81号，2009年4月21日国家工商行政管理总局发布），《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕3号，2009年4月22日最高人民法院审判委员会第1467次会议通过）。根据上述规定，在我国，驰名商标的认定是通过行政认定和司法认定两套制度来完成的。无论是行政认定或是司法认定，均遵循“个案处理，被动保护”的原则，这一做法也是与世贸规则、巴黎条约和TRIPS协议的精神是相一致的。
什么是“被动保护，个案处理”呢？“被动保护”即是指在商标确权或者商标侵权案件发生之后，商标权人或商标使用人认为自己的商标属于在中国境内为相关公众广为知晓的商标，就提出商标驰名的证据，由商标局或商标评审委员会或人民法院依据有关事实和法律，对所涉商标是否驰名作出认定并提供相应的行政或司法救济。这有些类似于欲提起人身损害赔偿得以健康或生命须已经受到损害为前提一样，只有在商标权在客观上已经受到侵害，商标权人才有资格申请驰名商标认定，认定的目的是为了寻求到一种特殊的保护。“个案处理”即是指这种保护仅仅针对具体的商标权属或商标侵权争议当事人而言的，这种保护仅仅对本案有效，当事人不得借此确定在其他第三者商标侵权案件中也采用这种保护，更不能将来源于公权力的“个案认定”拿到社会上、市场上针对同行竞争者。对驰名商标的认定，“一次认定，一次有效”。商标注册只有一次（在我国，如果商标专用权期限届满，通过续展来取得新一轮期限的专用权），商标使用只有一次（在实行使用原则的国家，第二次使用法律性质会完全不同），商标驰名自然也只有一次。但当再有涉及该商标驰名度判定的案件发生时，这种认定可以作为驰名商标受保护的记录向商标行政执法机关或者人民法院提供，以作为处理下一次认定的参考因素。
兹举下列七个驰名商标认定案例：
例一：“小肥羊”被国家工商总局商标局认定为驰名商标案。2004年11月，国家工商总局商标局公布了新认定的62件驰名商标。其中，内蒙古小肥羊集团的“小肥羊”以未注册商标的特殊身份跻身中国驰名商标。认定“小肥羊”为驰名商标的主要理由是：内蒙古小肥羊公司率先使用并且独创以“小肥羊”为名的火锅店；企业发展全国连锁店后知名度大大提高，一提起“小肥羊”人们就会联想到“小肥羊”特色火锅，事实上已经驰名；二是一些火锅店仿冒“小肥羊”牌子的事件时有发生，作为行政执法部门应该保护这个事实上已经驰名的牌子。三是在有关驰名商标认定和保护的法律法规中，并没有以商标是否注册作为驰名商标认定的限制条件，关键是看相关公众对该商标的知晓程度。内蒙古工商局商标局在对该企业进行考核和实地考察后，向国家工商总局商标局提出认定其为驰名商标，国家工商总局根据相应法律程序予以认定。
例二：国家工商总局于2009年04月26日在中国商标网公布了刚刚通过认定的中国驰名商标名单，共有390件商标上榜。其中包括京城消费者熟悉的“菜百”贵金属首饰、“净雅”餐厅、“便宜坊”餐馆、“今麦郎”方便面、“王老吉”无酒精饮料等。至此，我国通过行政认定给予驰名商标保护的商标已有1624件。（摘自2009年04月27日《北京晚报》《“便宜坊”“今麦郎”“王老吉”成驰名商标》一文）
例三：甘肃奇正实业集团有限公司与谈宏伟商标侵权纠纷案。甘肃奇正实业集团有限公司(以下简称奇正公司)系医用药品藏药的研发、生产和销售的公司。1997年取得“奇正（汉字）+奇正（藏文）”（以下简称“奇正商标”）的注册商标专用权，核定商品项目为第5类（医用药品及其包装袋）和第10类（外科、医用及兽医用医疗仪器、设备）。此后至2004年1月间，奇正公司又在24种商品及服务类别上对汉字“奇正”、“正奇”进行了商标注册。奇正公司研制、生产的使用“奇正商标”的“奇正消痛贴膏”等产品销往中国绝大部分地区及境外，近几年该产品在国内同行业的市场占有率达23－25％。奇正公司投入1.8亿元用于大量广泛的广告宣传。2002年“奇正商标”被评为“第三届甘肃省著名商标”。奇正公司的产品1997年被甘肃省人民政府授予“陇货精品”称号、1999年被西藏自治区人民政府授予“西藏自治区名优产品”称号。谈宏伟系加工出售肉食制品的个体工商经营户。在其店铺门口正上方放置的大型招牌上标有“奇正排骨卤肉坊”字样，并占招牌的绝大部分版面。该字样用红色、大号字体分两行排列，“奇正”二字排在第一行，“排骨卤肉坊”排在第二行。奇正公司以谈宏伟侵犯其注册商标专用权为由向兰州市中级人民法院提起诉讼。法院经审理认为，使用“奇正商标”的奇正公司的产品在国内市场占有较大市场份额。经过近十年的经营和市场宣传，“奇正商标”已为国内广大消费者知晓，具有较高的知名度，符合商标法关于驰名商标的认定条件，“奇正商标”应为驰名商标。谈宏伟在其店铺招牌上突出使用与“奇正商标”中相同的文字、相近似的字体，虽双方当事人不属相同或类似的商品和服务，但谈宏伟的行为足以导致相关公众对商品或服务的来源产生混淆，对驰名商标注册人的利益造成了损害。因此认定谈宏伟构成商标侵权。法院判决，谈宏伟停止将“奇正”二字作为经营字号使用的侵权行为。双方当事人均未提起上诉。
例四：北京国美电器有限公司与涂汉桥商标侵权纠纷案。北京国美电器有限公司（以下简称北京国美），是一家从事家电零售的连锁企业。1997年，北京市国美电器总公司取得“国美电器”注册商标专用权，核定服务项目为第35类，包括广告、室外广告、样品散发、张贴广告、商品展示、商店橱窗布置、商业信息、贸易业务的专业咨询、推销（替他人）和公共关系。2000年，该注册商标经核准转让给北京国美。近几年来，北京国美及其分布在全国各地的120家分部在电视、电台、报纸等媒体上投入2亿余元用于广告宣传，获得111项各类荣誉。其中，“国美电器”被北京市工商行政管理局认定为2000年度北京市著名商标。2003年，北京国美位居中国连锁百强第3名。涂汉桥于2003年12月成立武汉市江汉区国之美百货店。同月，涂汉桥在《武汉晚报》上以江汉区国美百货的名义刊登招聘启事，并在其经营场所悬挂“国de美百货”的标识。2004年，北京国美以涂汉桥侵犯“国美电器”注册商标专用权为由向武汉市中级人民法院提起诉讼。法院经审理认为，“国美电器”作为服务商标使用达6年，北京国美及其分部投入巨额资金，用于持续的、覆盖全国的广告宣传。公司销售额不断上升，位居同行业前列。并有被评定为著名商标的记录。“国美电器”符合认定为驰名商标的条件。涂汉桥的上述行为，是在不相类似的服务上摹仿驰名商标“国美电器”，误导公众，造成北京国美的利益受损，应构成商标侵权。依法判决：“国美电器”为驰名商标，涂汉桥在经营活动中不得使用“国美”、“国之美”、“国de美”字样。双方当事人均未提起上诉。
例五：红河卷烟厂诉昆明市宜良金象洗涤用品有限公司商标侵权纠纷案。红河卷烟厂于2004年5月起诉称，其“红河”商标于1989年11月申请注册生效至今。自1994年起，“红河”牌卷烟连续被国家烟草专卖局评为全国名优卷烟。红河牌卷烟在全国卷烟品牌中的销量1998升为第四位。在最近四年中上缴国税约90亿元。2000年至2003年广告总投入5.6亿元。1999年至2002年在全国各地投入打假经费4238万元。昆明市宜良金象洗涤用品有限公司（以下简称金象公司）。在其生产的洗衣粉外包装显著位置，套用红河卷烟厂注册商标的特定书写体作为其产品的主要标识，其行为已构成侵权。请求认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标，判令金象公司停止商标侵权，赔偿红河卷烟厂经济损失200万元。昆明市中级人民法院一审根据红河卷烟厂的请求及查证的案件事实，认为“红河”商标已经具备了商标法第十四条规定的条件，故判决认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标；金象公司不得为商业目的再行使用红河卷烟厂的“红河”商标，并赔偿红河卷烟厂经济损失10000元。一审判决后，双方均未上诉。
例六：沃尔玛百货有限公司诉童小菊等商标侵权及不正当竞争纠纷案。沃尔玛百货有限公司（以下简称沃尔玛公司）起诉称：沃尔玛公司是世界第一大零售企业，经营业务遍及世界各国。1996年7月，该公司将英文服务商标“Wal-Mart”翻译成中文“沃尔玛”在第35类“推销（替他人）”等服务项目上注册了商标。此后，并陆续在31个类别上取得了商标注册。2001年、2003年沃尔玛公司被《财富》杂志列为全球500强企业第一位。沃尔玛公司中国市场相继投资开设了31家购物广场和山姆会员商店，对“沃尔玛”商标进行了大量的广告宣传。该商标作为沃尔玛公司提供推销服务的主要商标，目前在中国几乎家喻户晓。童小菊未经许可擅自在其生产、销售的灯具及其包装上使用“沃尔玛”标识，在其企业名称中也使用了“沃尔玛”字样，申请了www.woerma.com.cn域名并在其网页上显著使用“沃尔玛”字样，侵犯了沃尔玛公司的商标专用权。请求法院判令被告停止侵权、赔偿损失并判令童小菊撤www.woerma.com.cn域名。深圳市中级人民法院经审理认为：沃尔玛公司自1996年起在沃国开办了多家以“沃尔玛”为字号的百货商场，该公司通过广告宣传媒体报道、参与社会公益活动等方式长期宣传企业形象，在中国市场上逐步形成了以“沃尔玛”字号和商标为核心的企业品牌和信誉，在社会公众中具有较高的知名度，其注册商标依法可认定为驰名商标。童小菊未经许可使用“沃尔玛”字号，显然是企图利用沃尔玛公司驰名商标的信誉和知名度，属于不正当竞争行为，容易误导公众并在客观上谈化了沃尔玛公司驰名商标的驰名程度，损害了沃尔玛公司的企业品牌形象。判决童小菊停止在其经营的企业名称中使用“沃尔玛”字样、注销涉案域名并赔偿损失12万元。一审判决后，双方当事人均未在法定期限内提出上诉，该判决已发生法律效力。
例七：中国平安保险（集团）股份有限公司与深圳市顺创企业形象策划有限公司商标侵权纠纷案。中国平安保险（集团）股份有限公司（以下简称平安公司）诉称：平安公司成立于1988年，是一家以保险业为主，融证券、信托、投资和海外业务为一体的全国性金融保险集团。1999年10月21日，该公司注册了“PAIC”加“平安”文字的图文组合商标，核定使用商品为第36类保险、保险信息等。自1988年成立时开始，平安公司在办公场所、业务单证办公用品等全部显著位置使用了该商标，且该公司于2000年、2001年、2002年连续3年投入广告宣传费用8亿余元。深圳市顺创企业形象策划有限公司（以下简称深圳公司）复制、模仿原告注册商标，印制在皮具、挂历等商品上，公开向社会销售，其行为侵犯了平安公司的商标专用权。请求法院判令深圳公司停止侵权并赔偿损失。深圳市中级人民法院一审认定平安公司“PAIC”加“平安”文字图文组合商标具有显著识别性，经过平安公司长期的、持续的、长达16年的使用、形式多样的大规模广告宣传，已为相关公众所熟知，依法认定其为驰名商标。深圳公司未经许可，复制近似于平安公司注册商标在其生产的商品上作为商标使用，误导公众且消弱或淡化了平安公司驰名商标的显著性和识别性，侵犯了平安公司的商标专用权。判决深圳公司停止侵权并赔偿损失4万元。一审判决后，双方当事人均未在法定期限内提出上诉，该判决已发生法律效力。（注：例三至例七均抄自2005年4月２６日新华报业网讯《最高法院公布十起驰名商标司法认定案例》一文）
上述案例中，例一、例二属于行政认定，例三至例七属于司法认定。例一属于对未注册商标的认定；例三至例七属于对已注册商标的认定，根据商标法第13条的规定，驰名商标即可对未注册的商标进行认定，也可对已注册的商标进行认定。
