爱华网从2005年开始，人们似乎已经习惯了听到“飞行员跳槽支付原单位天价违约金”这样的新闻了。屡屡发生的“天价违约金”事件，让大家的目光再次聚焦到了那个一直在讨论的“老话题”上——如何留住企业的核心人才。 留人问题，并不是一个新话题。只不过，《劳动合同法》正式实施后，这个话题又多了一些新的内容罢了。 《劳动合同法》正式实施前，国家法律法规对于由员工承担违约金的情形并没有做过多的限制，只是在上海、江苏等少数几个地方的地方法规里面对此做了一些限制。而在中国，由于传统的对人力资源管理的漠视，大多企业并没有比较成熟的留人政策。因此，好多企业为了留住自己的核心员工，不得不倚重于违约金条款，跟员工约定高额违约金，以限制员工的随意跳槽。这种环境下，出现上百万的违约金也就不足为怪了。 然而，跳槽之心，犹如泛滥之洪水，“堵”是不能彻底解决问题的，“导”才是解决问题的根本方法。所以，即使约定了天价违约金，仍然会有员工冒着承担违约金的风险，跳槽走人。 《劳动合同法》正式实施后，这部法律里面对于由员工承担违约金的情形做了严格限制，只有在企业出资进行专业技术培训以及员工承担竞业限制义务的情况下，企业才能跟员工约定违约金。如此一来，企业跟员工就不能再像以前一样随意约定违约金了。于是，一下子，好多企业电话向我们求助：如何通过协议的形式来留住核心员工？ 形势所逼，大家不得不把目光投向出资培训和竞业限制两个可以跟员工约定违约金的方式上来。虽然说，“堵”不如“导”，但是在“导”的方式尚未确立之前，“堵”还是好多企业所依赖的主要留人方式。 培训，且不论其在人力资源管理中的地位有多高，单单是作为可以约定违约金的两种情形之一，也应当得到企业的重视。因为一旦操作不当，即可能违约金无法主张，核心人才外流——为他人做嫁衣。这种出力不讨好的事，当然是所有企业都不希望看到的。因此，完善的员工培训管理制度就显得非常必要了。 根据《劳动合同法》的规定，只有用人单位提供专项培训费用进行的专业技术培训才可以跟员工约定违约金，这其中暗含了两个信息：第一，应当是用人单位提供的“专项培训费用”。曾经有企业问过这么一个问题，说是企业内部培训，由老员工给新员工进行培训，那么公司支付给老员工的工资能不能算是“专项培训费”？应该说，“专项培训费用”这个表述已经相对比较明确了，这些培训费用至少应当是“专项”的，所谓专款专用，应该是专门用来培训的。让公司一个老员工给新员工培训，给他的工资并不是专门用来培训的费用，因为这个老员工不管给不给新员工培训，公司都是要支付其正常上班的劳动报酬的，因此，这笔费用不能算是专款了，也就不能算是“专项培训费”了。第二，应当是进行的专业技术培训。人力资源管理理论上的培训种类比较多，但是，在劳动法的领域里，不会涉及那么多的培训种类。 涉及“专项培训费用”，就说明应当是出资培训，企业就需要承担相应的成本。这就要求企业，在进行这种出资培训时要慎重，要选择好出资培训的对象，这个对象肯定应该是企业重点想培养留用的核心人才。这样，通过对他们的出资培训，约定相应的服务期，并约定违约金，才能较好的留住他们。 所以，确定培训对象非常重要。不同的员工，企业可能会安排不同的培训，投入的成本也就会不同，这样才能花最少的成本，达到最高的目标。 那么在劳动法领域，企业培训种类到底有哪些呢？应该说大致有四类： 1、入职培训（或者叫上岗培训） 入职培训，或上岗培训，顾名思义，是新员工在入职时，或者上岗前，企业安排的让新员工了解岗位、适应岗位的一次培训活动。
实践中普遍认为，企业招聘人员，确定录用后，有义务让员工了解新岗位，并且有义务让员工对岗位有一个适应的过程。所以，入职培训被司法机关界定为企业的义务。如此一来，企业就是为员工的入职培训投入了再多的成本，都不能与员工约定违约金。 实践中曾经碰到过这么一个例子：某企业新开一个项目，该项目对参与人员的技能要求非常非常的高，公司其他项目人员都已满负荷，无法调用，所以必须新招人员，先进行入职培训，再上岗工作。由于技能要求很高，公司内部员工都无法胜任培训师这个身份，所以公司还必须花大成本从外面请专业人员来进行培训，因此培训成本将会非常之高。企业就合计着能不能跟这些新进入公司的员工签订培训协议，约定服务期和违约金。 正如前所分析的，入职培训属于企业的义务，是不能约定服务期和违约金的。上述例子中，企业只能考虑新岗位从其他岗位调人，新招的人员补充其他岗位的缺口。如此，即可解决企业担心的问题。首先，从其他岗位调过来的人员，此时上岗进行的培训就不会界定为入职培训，也就是不属于企业义务了，如果进行出资培训，约定服务期和违约金应该是可行的；其次，由于其他岗位所需技能要求相对不是很高，新员工可以由原来的老员工来进行入职培训，这样成本就不高了，企业也就不需要苦恼于如何签培训协议了。 2、企业提供专项培训费用进行的专业技术培训 这是大家讨论最多的一类培训，也是大家最关心的一类培训，因为根据《劳动合同法》的规定，就是这一类培训可以跟员工约定服务期和违约金。 但是，《劳动合同法》及其实施条例对此培训规定的都有些原则，对于什么叫“专项培训费用”、什么叫“专业技术培训”并没有做明确的界定，因此，在实际操作的时候就需要注意严格按照企业的培训管理制度与员工签订培训协议，对“专项培训费用”、“专业技术培训”在双方的培训协议里进行明确，以期最大限度的避免出现法律风险。 另外，这类培训要想用好，还需要注意如下几点： 第一，这类培训不能安排在试用期内进行。好多企业急于求成，刚刚招聘了一个高级人才，还在试用期内呢，一有好的培训机会，就急急忙忙把这个高级人才送去参加，可又担心高额的培训费“为他人做了嫁衣”，于是就跟员工签订培训协议，约定服务期和违约金。殊不知，这其中风险非常的大。一旦员工在试用期内解除合同走人，根据国家的有关法规规定，是不需要返还培训费的，也是不需要向企业支付违约金的。所以，如果在试用期内安排这类专业技术培训，很可能最终真就“为他人做嫁衣” 了。 第二，出资的形式需要注意。这一点又包含两个问题，一个是哪些费用属于“专项培训费用”。对此，《劳动合同法实施条例》试图进行明确，“有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用”，但是仍然没有完全规定清楚，例如如果员工是脱产培训，那么培训期间的工资算不算这个培训费用呢？所以，在培训管理制度和培训协议里，要尽量明确。另一个是尽量不要采用报销的形式出资。好多企业从培训效果的角度出发，规定员工参与培训，先自行解决培训费用，待培训结束，考核合格，企业再根据员工提供的发票，实报实销。但是，这样做的后果是，员工很可能不报销这些费用，而利用培训结束到报销费用这段空档期直接提出辞职，此时，企业无权向员工主张服务期和违约金，因为员工尚未报销这些费用，企业并未提供专项培训费用，也就不存在服务期和违约金了。因此，企业要采用报销的形式出资，需慎之又慎。最好不要采用报销的形式。 第三，服务期、违约金与培训费总额之间应当比较合理。《劳动合同法》出台之前，曾经碰到过花两百块钱送员工去参加半天培训，跟员工约定三年的服务期，并约定10万违约金的情况。应该说，《劳动合同法》实施以后，违约金不可能畸高了，因为《劳动合同法》明确规定违约金的数额不得超过企业提供的培训费用。员工违约时，企业要求员工支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。因此，在违约金问题上，应该不会再出现两百块培训费要求员工10万违约金的情形了。但是，在服务期问题上，却仍然有可能出现不合理的情形 我们需要注意的是，司法实践中，对于企业制度、协议合法的，司法机关在审理有关案件时，还是会主动依职权审查这些制度、协议的合理性的。因此，一旦企业与员工约定的服务期与培训费总额显然失调，服务期畸长，司法机关就有可能裁定服务期约定无效，显失公平，然后按照双方未约定服务期处理，这就对企业极为不利了。因此，提醒大家在设计服务期、违约金时，要注意与培训费总额之间的平衡，不要出现有失合理性的约定。 第四，服务期与劳动合同期限的关系处理问题。这个问题在《劳动合同法实施条例》里面已经有了明确。但是，应该说《劳动合同法实施条例》中的规定对企业并不有利，而是对员工有利。我国对解除劳动合同采取的是严格法定主义，必须要有法律规定的情形出现才能解除合同。在这种情况下，企业要想在合同期内解除员工的劳动合同，相对风险是比较大的。因此，对于服务期长于合同期的，如果规定劳动合同自动顺延至服务期满，那么在整个服务期内，企业如果发现该员工不尽如人意，那么企业将难以处理。但是，如果规定劳动合同期满，企业可根据员工的具体情况决定是否续签合同。那么，对企业来讲，就有利多了，至少企业可以对之前合同期内的员工表现进行评估，决定是否继续使用此人。毕竟，如果当初选择培训时已经选错，现在再无法弥补，还继续使用此人，对企业来讲无异于扩大伤口，还不如及早终止合同呢。因此应当充分利用《劳动合同法实施条例》中的但书规定，在培训协议里进行约定。 第五，注意“以工代培”的法律风险。“以工代培”，是指企业安排员工去进行培训，但表现出来的依然是在参与正常工作，只是在工作的过程中学习实践知识。这种形式的培训，因为企业并没有投入过多成本，就是一个工资成本，而且员工还在给企业创造价值，所以往往员工认为是工作而不是培训，企业认为是培训而不是工作，从而发生分歧，引发争议。 好多外资企业，经常会选择一些核心人才，派往外国总部深造。由于在国外人力资源领域，“以工代培”现象比较常见，且不违反当地的劳动法规政策，所以为若干外资企业所采纳。但是，“南橘北枳”的故事经常发生，一个是“末位淘汰”制度，一个就是我们现在要说的“以工代培”。 在中国的法律法规中，对于培训并未做明确界定，但倾向性保护劳动者之风盛行，虽然大家尚对“以工代培”的合法性存在争议，但是对于司法机关来说，往往会作出倾向员工的裁判结论，认定“以工代培”不属于培训，进而导致部分企业的培训费用“为他人做嫁衣”。 因此，在设计培训管理制度条款时，要注意避免这个风险的发生。 第六，出国培训时劳动关系的管理。出国培训除了“以工代培”的法律风险，还有员工劳动关系管理的问题。 实践中曾经碰到过这么一个案子，某员工出国培训时，公司为其办理了退工手续，两个月培训结束回来，公司又为其办理了入职手续。这本来没啥问题的，问题出在了该员工的劳动合同在其出国前已经到期，但是公司未与其续签合同，他却仍然来公司上班；回国后，公司仍然未跟其签订劳动合同。而其出国前的劳动合同中约定，双方协商解除，不管是谁提出的，公司都要支付经济补偿金。后员工与公司协商解除合同，就是否要支付经济补偿金问题上双方发生了分歧。员工认为，根据有关规定，合同期满没有续签合同，但仍然上班的，视为除合同期以外都继续履行原合同。因此，公司应当承担经济补偿金。而公司则认为，合同期满后，员工出国时双方关系已经终止，后其回国时属于新建立的事实劳动关系，不存在按照原合同继续履行的问题，因此不同意支付员工经济补偿金。 且不管此案最终结果如何，我们觉得，这个案子中就反映出企业对出国培训员工的劳动关系管理存在问题。因此，应当在制度中对此类员工的劳动关系如何处理进行规定。 3、因为不胜任而进行的培训 根据《劳动合同法》的有关规定，员工不胜任工作时，企业有权对员工进行调岗或者培训，以使其胜任工作。如果经调岗或者培训以后，还不能胜任工作的，企业有权单方解除劳动合同。因此，当有员工经考核发现不胜任工作时，就有可能要用到此类培训。 这类培训有如下两个问题需要注意： 第一，培训的方式。脱产培训、半脱产培训一般都不会出什么问题，企业一般都会集中进行培训，集中培训时一般都要安排员工签到，因此员工很难翻出什么花样来。 经常出问题的是，好多企业出于成本的考虑，比较倾向于不进行专门的培训，而是指定一个师傅，在员工工作时进行适当指导，员工还正常上班，除了多了一个师傅在其工作的时候指手画脚，其他与以前并无二致，如此即认为是培训。其实，这样存在一些风险，因为现在在司法机关，讲究的是证据。那么企业认为给该员工提供了培训，企业就应当能举出相应的证据材料，以证明企业的主张。而这种师傅带徒弟式的，一般都没什么证据可言。因此，在培训管理制度中应当对此有一个明确。 第二，若是脱产培训，员工工作岗位的处理问题。如果采用脱产培训，员工的原岗位显然不能空缺，需要其他人代理或者寻找其他人补缺。这时，一旦员工培训结束，考核合格，按照劳动合同的约定，员工应当回原岗位工作。此时，如果其原岗由他人代理，问题倒还不大，代理人撤下来，该员工上岗即可；但如果其原岗位已由他人补缺了，那问题就来了，此时原合同无法继续履行了，企业就需要跟员工协商变更工作内容了。 因此，为了避免不必要的麻烦和法律风险，建议在培训管理制度中，对这一部分应当明确。 4、其他培训 这主要是指除上述三项以外的培训。 这类培训需要注意的是，不能约定违约金，即使约定了也无效。 但是，这类培训如果属于出资培训的话，也就是说属于企业出了钱给员工培训，但是又不符合“提供专项培训费用进行的专业技术培训”的，虽然不能约定违约金，但是如果员工违约，企业是可以要求其返还培训费的。 综上所述，企业要想不“为他人做嫁衣”，就需要注意完善本企业的培训管理办法，将各类培训方式下的法律风险尽量规避，发挥培训对员工的促进作用和激励作用，同时尽量通过培训协议，约束心有他念的员工。
