爱华网公司条例对公司律的继承 中华民国成立，改变了国家政体，却并没有改变经济基础，更没有改变自洋务运动开始形成的发展公司、振兴实业潮流。1912年3月10日中华民国总统令明确表示：“现在民国法律未经议定颁行，所有从前实施之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。”晚清修订法律的成果得到民国政府的承认。 1914年颁布的中华民国北京政府《公司条例》共6章251条，篇幅上比清公司律（11节131条）大幅扩展，但这并不是民国政府“制订”出来的，而是清政府和民间商会共同努力的结果——清政府农工商部在1910年底民间版本公司法建议稿（商法调查案-公司律）基础上形成的改订大清商律草案-公司律。《公司条例》只对大清商律草案-公司律修正了十几条（魏淑君著《近代中国公司法史论》第95页）。公司条例和公司律一样，在引进西方公司制度的时候，努力与中国商业实践惯例相结合，以使公司制度能够得到实际有效的应用。 在1929年12月26日中华民国南京政府颁布的《公司法》于1931年7月1日开始实施之前，1914年1月13日颁布的《公司条例》一直沿用，期间只有1914年9月21日和1923年5月8日两次小的修改，主要涉及股款缴纳、官利支付和股东会召集等方面的条款。 由于构成《公司条例》主要内容的《改订大清商律草案-公司律》是《公司律》实施几年后，由清政府和民间商会共同努力修订出来的，这使《公司条例》相比《公司律》更为体现出了一种本土化的立法理念：使起源于西方的公司制度更适合中国企业习惯或说使中国民间商事习惯更好地容纳于国家的成文法规中。 公司条例对公司律的发展：法人地位和公司类型 公司条例对公司律最显著的一个发展是单列一条明示“凡公司均为法人”（第3条），这比公司律中要通过有关有限责任的相关条文体现出公司的独立法人地位来说是个进步，对于公司独立法人的确立具有重要意义。但是，值得注意的一个问题是，由于公司条例主要是学习了德国商法和也同样是源自德国商法的日本商法，致使无限责任公司在公司法中也占有重要地位，并同样给予独立法人地位，致使独立法人地位与股东有限责任脱离关联，失去了公司独立法人地位的一个关键含义。在英美法系下，公司的独立法人地位和股东有限责任基本上是一件事。 公司条例也将公司划分为四种类型：无限公司、两合公司、股份有限公司和股份两合公司（第2条），相比公司律的主要发展在于两合公司和股份两合公司。公司条例的无限公司相当于公司律的合资公司，二者的股份有限公司是相同的。公司律在将公司分为四种之后，没有再分别制订各自的规则，公司条例则对四种公司各自单独分章制订了相应规则，各种类型公司中股东责任是有限还是无限、公司机关设置等等，都规定得非常清楚。 以四种公司在公司条例中所占篇幅来说，股份有限公司是最重的，133条；无限公司次之，71条；两合公司占17条，股份两合公司占18条。这四种类型公司中，只有股份有限公司是完全有限责任，即所有股东都是有限责任的，在此意义上说，今日中国公司法中所有公司均只能对应公司条例中股份有限公司这一种类型。公司条例规定“股份有限公司，应用7人以上为发起人”，实际就是不许7人以下的公司注册为全部股东均承担有限责任的公司类型。对于独立法人和现代公司股东责任概念都相对缺乏的国家来说，公司法对完全有限责任公司设定一个相对较高的门槛是有道理的。 公司条例规定的四种公司类型中有三种都是含有无限责任要素的。无限公司是完全的无限责任，即所有股东均要承担无限责任。两合公司和股份两合公司则是部分无限责任，即由承担无限责任的和承担有限责任的两类股东构成。两合公司和股份两合公司之间的区别是，前者直接由两类股东组建，后者可由至少1位承担无限责任的股东通过募集认股股东只承担有限责任的股份而创立。 公司治理机制：财产控制和业务执行权力的配置 公司条例规定的四种类型公司中，股份有限公司是唯一需要建立健全股东会、董事和监查人制度的公司，换句话说是唯一需要建立健全现代法人治理机制的公司。因为只有这种公司的所有股东都承担有限责任，都要受法人独立要素——股东和公司分开及股东个人权力和公司财产控制权、公司业务执行权要分开——的约束，而有无限责任股东存在的公司，主要由无限责任股东行使相应权力。 进一步说，在完全有限责任类公司中，无论是民国公司条例中的股份有限公司，还是今日中国之股份有限公司及有限责任公司，只有董事才是公司财产控制和公司业务执行权力的合理合法受托人。在无限公司和两合公司中，无限责任股东在财务上是股东的同时，承担公司财产控制和业务执行权力的受托人角色。今日中国公司治理中的一个关键问题就是，大股东在享受了有限责任，并且没有明确的法律上受托责任的同时，实际享受着接近于无限责任股东才能有的公司财产控制和业务执行权力。 公司条例中关于无限公司的第二章，共分设立、公司内部之关系、公司对外之关系、股东之退股、公司之解散，和清算等6节，以总计71条的篇幅对无限公司的运作进行了规范。无限公司需2人或2人以上设立，可通过章程约定盈余分配比例，如无约定则按出资比例分配。各股东无论出资多少，均有执行业务的权力并负相应义务，但公司可通过章程约定只有某位或某几位股东负责执行公司业务。不执行业务的股东有知情权，包括稽查帐簿、货物及信件。 作为股东要承担无限责任的无限公司，其与合伙制企业的差异，或说是其独立法人地位的主要体现是公司可以宣告破产，其和有限责任公司破产的差别是公司财产不足以抵偿债务时，可以先向股东追索，在股东也无能为力之后，再宣告公司破产（第72条）。 两合公司和股份两合公司的管理权力均配置给了无限责任股东，只有无限责任股东可担负公司业务执行责任，并且公司经理人的选聘也是由无限责任股东过半数议决的（第87条）。作为两合公司之有限责任股东，相比无限公司之不参与业务执行的股东，其最大的好处是没有无限连带责任。而且，作为有限责任股东，股份可以由子女继承而不影响公司存续和运作。这些差异背后的因素就是资合与人合的差异，无限公司本质上是属于完全人合性质、出资属于附属要素；两合公司则是无限责任股东以人合，要有个人能力，有限责任股东以资合，与个人能力无关。 人合因素下的公司治理机制：股东关系 中国今日之公司制度下，没有无限公司，也没有两合公司，诸多实际人合性质很强的中小型公司也都采取了有限责任公司的法律形式。这些公司不可能脱离股东对公司财产的直接控制，也不可能没有股东直接负责公司业务的执行，这使这些公司作为有限责任公司所必须设立的董事会，很难不成为摆设。如果对董事会运作的监管要求过高，显然不符合这些公司的实际情况。完全放任有限公司董事会流于形式，同时又没有类似无限公司和两合公司中那种对执行业务之股东的权力和义务的相应规则，和对所有无限责任股东的无限连带责任追究，导致公司实际控制人的风险有限，约束很小而收益可以很大。 无限公司制度下，不参与业务执行的股东对公司的监控权力和监控动力，都要远远大于有限责任公司下不参与经营的股东。在具有人合性质的中小企业中过度推行有限责任公司制度的结果就是，既使股东丧失了监控公司的能力和动力，又无法真正建立其董事会和监事会一类公司监控机制。更为严重的一个问题是，无限公司和两合公司制度下，股东有退出（退股）机制，而在有限公司制度下，除上市公司外，股东没有有效的退出机制，由此带来的“股东锁定”问题需要非常发达的公司法制和司法救济体系才能解决。 公司条例无限公司一章中有专节，并以该章总计71条中之6条规定了股东之退股问题。凡未在章程有特殊规定者，各股东可以于每期结帐时退股，但要提前6个月声明（第42条）。此外，还可以由章程规定之事由发生、其余股东之全体同意、死亡、破产、患癫痫、除名等原因而退股（第43条）。退股制度在给不满意股东以正常退出通道之外，也给了公司清除违轨和未尽责股东的有效机制。根据第44条的规定，“股东之除名，以下列各款为限，由其余股东之同意行之，但非通知后，不得对抗该股东：一、应出之资本，不能照缴或屡催不缴者；二、违背本条例第二十八条第一项之规定者（竞业禁止条款）；三、执行业务或代表公司时，确有不正之行为者；四、非执行业务之股东，干预公司业务，滥用公司牌号、图记、银钱、货物者；五、不尽重要之义务者。”对于人合性质的公司来说，股东之间关系直接影响公司的业绩甚至成败，建立起清晰可循的股东和公司之间的双向选择机制至关重要。 公司治理机制：股份有限公司之大股东投票权限制 公司条例第四章股份有限公司共分十节，分别从设立、股份、股东会、董事、监察人、公司之计算（财务和会计制度）、公司债、变更章程、解散和清算等方面，以多达133条、占总条数一半以上的篇幅，对股份有限公司制度和运作进行了规范。 股份有限公司作为现代公司制度的核心，其宗旨是实现完全的资合，或说实现作为公司股东的人资分离。作为股东、出资者完全就是资的角色，与个人能力无关，公司的管理交由董事和经理，股东或其他人出任公司董事或经理，不靠资，全靠人、靠能力。要使人、使能力走上公司管理舞台，就要在一定程度上限制资的力量，以防公司进入“大股东陷阱”——大股东能力不足又不愿意放权，控制一切，致使公司永远发展不起来的半死不活状态。中国今日之诸多公司，之所以既难以改进公司治理、规范董事会、引入职业经理人，也难以有效壮大和发展的原因就在于此。 为了促进公司股权分散、防止大股东及收购者操控公司，通过公司章程设置单一股东所能持有的最高投票权比例，是发达国家公司法普遍许可、一些国际化大公司（如雀巢限制在3%）经常采用的做法。公司条例第145条明确规定，“公司各股东，每一股有一议决权，但一股东而有十一股以上者，其议决权之行使，得以章程限制之。”这是对清公司律第100条的继承。清公司律第100条规定，股东会“会议时有一股者得一议定之权（如一人有十股者既有十议决权，依次类推）。唯公司可预定章程，酌定一人十股以上议定之权之数（如定十股为一议定之权或二十股为一议定之权，依次类推）。”公司律和公司条例，准许公司通过章程自行设定对一人持有十股以上股份的表决权作出限制，具体是否限制及如何限制没有规定。1929年颁布的中华民国《公司法》则对大股东的表决权直接提出了硬性限制，“每股东之表决权及其代理他股东行使之表决权，合计不得超过全体股东表决权五分之一。”100年前的中国公司法已经准许公司自行限制大股东的表决权，80年前的中国公司法已经明确限制大股东及其代理的投票权不得超过20%，可是今日中国之公司大股东以50%以上投票权牢固控制公司的还比比皆是。 公司治理机制：股份有限公司之董事与监察人 关于股东会和董事会之间的权力配置，就股份有限公司来说，公司条例和公司律也是一脉相承，遵循董事会中心主义原则的。只是直到1929年公司法规定“公司董事至少5人”之前，中国的公司法还没有关于董事人数的规定，并且“董事得各自代表公司（公司条例第158条）”，所以准确地说，应该是“董事中心主义”。 公司条例第101条明确规定：“发起人在认足股份总数时，应从速按股各缴至少四分之一以上股银，并选任董事及监查人。其选任方法，以发起人议决权之过半数决之。”也就是在公司创立过程中就要有董事到位。在公司募集股份之“第一次银数缴齐后，发起人应速召集创立会”（第110条），创立会应有认股者及总股份之过半数到场，以议决权之过半数，决议一切事项（第111条）。发起人应报告设立各事于创立会（第112条），创立会应选任董事及监察人（第113条）。公司创立之后，“公司董事，由股东会就股东中选任之”（第152条）。 在控制公司财产和公司业务执行方面，公司条例给予股份有限公司董事的权力及相应义务，和无限公司中获任代表公司之股东或经理人完全相同：“董事得各自代表公司，本条例第28条、第31条、第32条、第33条，于董事准用之”（第158条）。具体内容是：竞业禁止（不得为自己或他人为本公司营业范围内之行为及附入同类营业之他公司为无限责任股东，第28条）；全权代表（凡关于公司营业事务，无论涉论与否，均有办理之权限，第31条；以章程或各股东之同意，所加于代表权之限制，不得对抗不知情之第三者，第32条）；和无过失免责（因执行其业务，所加于他人之损害，除由本人过失外，公司应任赔偿之责，第33条）。 公司监察人，也和公司董事一样，“由股东会就股东中选任之”（第166条）。公司条例之监察人制度和公司律之查帐人制度也基本一致，只是公司律要求公司至少有2名查帐人，而公司条例无监察人人数要求，并且规定“监察人有二人以上时，得各自行其监察权”（第173条）。公司条例规定“董事任期不得过三年”（第155条）、“监察人任期不得过一年”（168条），但都是“任期届满后，不妨公举续任”。
与公司律有效促进了其随后几年的公司制企业发展一样，公司条例也有效促进了其后十几年的公司制企业发展。公司条例对公司律的合理继承和发展，保证了中国企业发展的稳定和连续，有效降低了大清帝国到中华民国的政体变更对中国企业发展的冲击。
