爱华网对最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>
若干问题的解释》的若干理解（二）
王闯最高人民法院民二庭
（四）担保物权期间问题
实务中经常存在担保合同当事人在合同中约定担保物权的期限、登记机关在登记时强制性地将担保物权登记为一定期限的情形[13]，以及上述担保物权所担保的主合同债权诉讼时效期间届满后担保权人要求行使其担保权的情形。于此，我们面临两个重要问题：在该担保物权期限届满后，担保物权是归于消灭，还是继续存在，抑或是仅丧失登记对抗力？抵押权、质权等担保物权所担保的主合同债权诉讼时效期间完成后，担保物权人要求行使其抵押权、质权的，人民法院是否予以支持？对此，无论是在理论界还是实务界，都存在相当大的争议。鉴于不同见解所引致的法律效果大相径庭，故而不能不详加探究。对于“担保物权期间”这样一个关涉担保当事人利益损丧的重大问题，担保法未作规定，属于授权型漏洞[14]，司法解释必须予以明确规定。为此，《担保法解释》第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力（第一款）。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保物权人在诉讼时效结束的二年后行使担保物权的，人民法院应予支持（第二款）”。
1．担保物权与担保期间的关系。
关于担保物权与担保期间的关系问题，基本存在“担保物权续存说”、“担保物权消灭说”以及“担保物权对抗力丧失说”三种观点。
“担保物权续存说”认为：在当事人约定或登记部门要求登记的担保期间（以下简称担保期间）届满后，担保物权继续存在。其主要理由有三：其一，就物权法理论而言，根据物权法定原则，当事人不能在物权法之外设定物权，也不能以物权法之外的方式消灭物权。“物权不象债权是有期限限制的，对于物权来说，尤其是所有权，法律上并无期限限制”[15]。作为担保物权的抵押权、质权若因合同约定或登记规定的期限届满而消灭，自然有违物权法定主义。其二，就法律根据而言，根据现行担保法的规定，抵押权、质权可以团抵押权、质权的行使而消灭，因抵押权、质权所担保的债权消灭而消灭，因抵押物、质物的灭失而消灭[16]，但未规定可因当事人的约定期间或登记时强制登记的期间而消灭。之所以担保法未规定担保期限，是因为有些专家提出“抵押权、质权属于物权，只要债权存在，抵押权、质权也应同时存在”[17]。其三，就担保实务而言，若承认担保期间届满使担保物权归于消灭，会导致对抗担保权人对担保物行使权利，从而直接降低物的担保之信用，极大地损害担保物权制度的功能[18]。况且因有些登记机关强制登记担保物权的担保期间，担保合同当事人必须不断地在担保期间届满后办理续登手续并缴纳登记费用，致使担保成本和债权风险显著加大。
“担保物权消灭说”则认为，在担保期间届满后，担保物权应归于消灭。理由有三：其一，物权中的所有权的无期限性并不排斥其他物权的有期限性，因此物权存在有期限物权与无期限物权之分类。除所有权、永佃权无存续期外，其他用益物权与担保物权均有存续期，约定的存续期间届满自然属于物权消灭的原因之一[19]。其二，担保物权的从属性理论已有新的进展，该理论已从传统的“抵押权与之并存”理论转换为“债权之可得发生”的理论[20]。虽然债权的消灭决定着担保物权的消灭，无疑是从属性的基本体现，但是担保物权的消灭并不导致债权的消灭，也是其附属性的体现。就此而言，债权与担保物权各有其相对独立性，没有必要固守“只要债权存在，担保物权也应同时存在”的观念。其三，允许当事人约定担保物权期间，符合意思自治的精神。对担保法第39条所规定的“当事人认为需要约定的其他事项”的解释中，应当包括为防止抵押权人不及时行使抵押权致使抵押物长期处于不确定状态而在抵押合同中约定抵押权人行使抵押权的期限的情形[21]。
“担保物权对抗力丧失说”主张：担保期间既不是担保物权的存续期间，也不是时效期间，而是担保物权登记对抗力有效期间。在担保期间届满时，若不继续登记，虽然担保物权仍继续存在，但将丧失其登记对抗力。其理由在于：首先，应当区分担保物权存续期间与登记期间两个概念。当事人约定的担保物权期限以及登记机关强制登记的担保物权存在期间，属于担保物权存续期间；而当事人约定的或者登记部门强制规定的担保物权登记有效期间，则属于登记期间。例如，根据担保法第52条关于抵押权从属性的规定，若债权不消灭，抵押权没有单独归于消灭的理由，只有债权发生消灭，抵押权才归于消灭。因此，抵押权的存续期间是不能约定的，否则应认定该约定无效。其次，根据担保法关于“抵押权非经登记不得对抗第三人”的规定，登记制度仅在于使抵押权具有对抗第三人的效力而已；特别是在动产抵押场合，登记并非动产抵押的成立要件，仅仅属于对抗要件而已，抵押权的登记与抵押权本身的存续无关，因而当事人是可以约定登记期间的[22]。最后，从比较法解释的角度看，美国《统一商法典》第9—403条规定：“登记后的融资报告自登记之日起五年内有效。五年期满后，该报告即告失效，除非在期满前延展报告，延展报告可由担保权人在五年期满前六个月内进行登记，若及时登记延展报告，原始报告有效期自其失效之日起，再延长五年”。我国台湾地区《动产担保交易法》第9条规定：“登记有效期从契约之约定，契约无约定者，自登记之日起有效期为一年，期满前三十日债权人得声请延长时间，其有效期不得超过一年。”上述法例都对抵押权的登记期间作出规定。该期间的性质也被解释为抵押权登记的对抗力有效期间[23]。
《担保法解释》第12条第1款采纳了上述第一种意见，并参照《中国物权法草案建议稿》的有关规定[24]，明确地否定了担保期间对担保物权存续的法律影响。
2．担保物权行使的除斥期间。
虽然司法解释规定当事人和登记机关设定的担保期间不能消灭担保物权，但是担保物权的行使又不能没有期间的限制，否则将会助长担保权人滥用其因担保物权而取得的优势地位，也不利于担保交易关系的稳定。因此，对于担保物权的行使应当予以一定的期间限制。
关于担保物权的期间限制，基本存在四种立法例：其一，法国立法例：担保物权随其所担保的债权因诉讼时效届满消灭而消灭[25]。其二，德国立法例：通过取得时效限制担保物权，但是否认独立的担保物权诉讼时效制度。根据取得时效为原始取得的性质，承认取得人应取得占有物的完整所有权，从而排除抵押权的适用[26]。其三，日本立法例：其以独立的、完整的诉讼时效和取得时效制度约束担保物权。承认包括抵押权在内的其他财产权可以作为诉讼时效的客体，抵押权可以独立地因时效之完成而消灭，只是在抵押权时效与抵押权所担保的债权时效不一致时，债务人或抵押人不得援引抵押时效而对抗抵押权人。此外，抵押权还可因取得时效之完成而消灭[27]。其四，中国台湾地区立法例：通过设置除斥期间制度来限制担保物权的行使。台湾“民法”第880条之规定：“抵押权人于消灭时效完成后，五年间不实行其抵押权的，抵押权消灭”[28]。
纵观上述各国和地区的立法例，在对担保物权的期间限制方面，基本可以分为时效制度和除斥期间制度两种模式：前者是通过时效制度来限制担保物权的存在和行使；后者是通过建立除斥期间制度来予以规制，诉讼时效仅仅是担保物权除斥期间的一种计算参照。虽然我国民法学界就物权请求权是否受诉讼时效的影响问题存在一定的争议[29]，但是学界基本认为我国民法上的诉讼时效的客体是请求权，并不适用于包括担保物权在内的物权本身，加之我国并未建立取得时效制度，因此《担保法解释》第12条第2款采取除斥期间制度模式，即“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保物权人在诉讼时效完成了的二年内行使担保物权的，人民法院应予支持”，这也与《中国物权法草案建议稿》的规定精神基本一致[30]。
根据司法解释的上述规定，担保物权可以因一定期间的经过而消灭，该期间就是主债权的诉讼时效期间再加上两年，性质上属于除斥期间；但若主债权诉讼时效一直没有完成，则担保物权将始终存续。司法解释的上述规定，可谓对担保法关于担保物权期间方面“授权型立法漏洞”的补充解释。关于该条款之规定，笔者认为应当注意两个问题：其一，主债权诉讼时效完成后，司法解释仍然支持担保物权人行使担保物权。由于诉讼时效的完成，仅发生债权人胜诉权消灭之后果，而债权本身成为自然债务却并不消灭，因此也不能导致担保物权的消灭。故而，在被担保债权罹于诉讼时效后的一定期间（二年）内，担保物权人要求行使担保物权的，人民法院应当予以支持。其二，被担保债权的诉讼时效期间仅仅是计算担保物权行使期间的一种计算方式，并不意味着担保物权的存续罹于诉讼时效。由于司法解释采用除斥期间制度模式，所以担保物权本身并不存在时效问题。担保物权人在被担保债权诉讼时效结束后两年后主张行使担保物权的，则人民法院不予支持。人民法院不予支持的根据，并非因为主债权诉讼时效完成，而是因为担保物权人未在司法解释规定的除斥期间内行使权利而导致担保物权消灭。
（五）保证期间约定不明的确定问题
担保实务中的保证合同经常出现“保证责任直至主债务本息还清时为止或者不可撤销”的约定或类似约定，对此应当如何确定其保证期间，则是一个争论较大且有待明确的问题。
上述问题的解决关键是对“保证合同约定保证责任直至主债务本息还清时”等约定如何理解和定性问题。对此，基本存在四种理解：其一，将其理解为已经明确约定保证期间。即自主债务履行期届满之日至主债务本息还清之日，仍然是一个明确的时间段，所以应承认其有效；并且国外一些民法典以及最高法院1994年《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》对当事人没有约定保证期间的，都规定保证人在被保证人承担责任的期限内承担担保责任[31]。其二，将其理解为约定不明确。因为该种情形毕竟不同于当事人根本没有约定，仅仅是该约定没有明确的期间，若完全按照没有约定处理也不尽合理，因此参照诉讼时效的规定将保证期间确定为二年比较合适[32]。其三，将其理解为成立不定期保证。由于该情形中的保证期间也是不明确、不确定的，所以债务人清偿债务既可以在债务履行期届满后履行完毕，也可以拖延至二年诉讼时效内或中断情况的出现而延长时间，实际上是没有具体特定的时间界限，不利于保护保证人的利益，因此应视其为成立不定期保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月[33]。其四，将其理解为没有约定保证期间，而应根据担保法第二十五条之规定而将保证期间定为主债务履行期届满之日起六个月。司法解释采纳了第二种意见，并体现在《担保法解释》第三十二条第二款之规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。其具体理由在于：如果将其理解为没有约定保证期间，有违合同当事人的本意，具有明显的拟制当事人意思的色彩，同时也不利于对债权人合法权益的保护。如果将其理解为约定明确，则实际上就是无限期，将导致当事人权益的严重失衡，同时也与民法通则中有关诉讼时效的制度相伴，造成诉讼时效的无限期延长[34]。
（六）一般保证人先诉抗辩权限制行使问题
对于担保法未作规定而审判实践急需的内容，司法解释进行了适当的补正。这方面的典型问题是对担保法第17条第3款关于一般保证人先诉抗辩权限制行使事由的补充问题。
根据担保法的规定，保证责任分为一般保证责任和连带保证责任。担保法第17条第2款规定了保证人的先诉抗辩权：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。第17条第3款随之对一般保证人的先诉抗辩权作出限制规定：“有下列情况之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的”。
鉴于一般保证人先诉抗辩权源于一般保证债务相对于主债务的补充性，该抗辩权的行使仅仅是暂时拒绝履行债务，而并不能否认债权人的权利以及保证责任的存在；加之，成立保证合同的唯一目的是保障债权的实现，因此，在债权人要求债务人履行债务发生重大困难而导致债权人的利益受到威胁的情形中，由保证人代为清偿债务则是相当必要的。但是，目前的担保法第17条第3款第一项仅仅规定了“致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”一种情形，即债务人住所变更。而在实践中经常发生的债务人逃匿、下落不明、移居境外、以及无财产可供执行等情形，同样也将导致债权人要求债务人履行债务发生重大困难。对于这种审判实践急需而担保法却未规定的情形，《担保法解释》第25条作出补充规定：“担保法第17条第3款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行”。
（七）人保与物保竞存情形中的担保人责任问题
鉴于对担保法某些条文的不同理解，司法解释与现行担保法的某些条文可能存在一定的冲突，探求并采纳比较合理和妥当的见解，无疑是司法解释所应坚持的立场。这方面的代表问题是对担保法第28条等条文的理解问题。其中主要涉及两个问题：其一，担保人的追偿权和选择权问题；其二，保证人的责任范围问题。
1．关于担保人的追偿权和选择权问题。
担保法第28条第1款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”。第2款规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。如果孤立地看担保法第28条第1款之规定，似乎毫无问题，但是一旦结合担保法第35条第1款“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”的规定时，就明显地存在问题。原因在于：担保实务中，在第三人提供抵押担保与保证并存共同担保同一债权的情形中，因抵押权通常已经担保了全部债权，将使保证人实际上不会承担保证责任而导致保证形同虚设的结果。若保证只能担保抵押担保之外的债权，就显然不利于抵押人而有失公平。虽然我国担保法第57条确认了物上担保人对债务人的追偿权，[35]以及担保法第31条肯定了保证人对债务人的追偿权，[36]但是担保法未规定物上担保人在承担担保责任后是否对保证人享有追偿权，以及保证人在承担保证责任后能否向物上保证人追偿。《担保法解释》第38条第1款对此采取肯定态度：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。如此规定的理由基本有三：第一，无论是在何种保证类型中，保证人都属于保证债务人地位。其中，在一般保证情形中，保证人是债权人的第二次序债务人；在连带保证情形中，保证人与债务人处于同一地位。第二，对债权人而言，物上担保人的法律地位与保证人的法律地位相同，两者也都是保证人（提供物的担保的第三人也被成为“物上保证人”），因此，物上担保人与保证人应分担担保责任。第三，根据公平原则和诚信原则，承认物上担保人对保证人的追偿权和保证人对物上担保人的追偿权，可以维护物上担保人与保证人之间的权益平衡，防止债权人不当免除某担保人的担保责任而损害其他担保人的利益。据此，在理解担保法第57第和第31条所规定的“债务人”时，其范围应扩大解释为：既包括主要合同债务人，也包括保证人和物上担保人。有鉴于此，《担保法解释》第38条第1款明确了担保人之间的追偿权，即在清偿主债权后而取得代位权的担保人可以向其他担保人追偿，其他担保人应当按比例分担其所应承担的担保责任。具体而言：（1）如果债权人向保证人主张权利的，保证人代债务人清偿债务后，可以代位行使债权人对债务人或者抵押人所享有的债权。（2）如果债权人向物上担保人主张权利的，由于物上担保人对债权人承担的责任为物的责任，仅以其提供的担保物为限承担担保责任。因此，在债务人不履行债务时，物上担保人可以代替债务人清偿债务以消灭抵押权，或者抵押权人实行抵押权而致使物上担保人丧失抵押物的所有权。从而，物上担保人在其承担担保责任的范围内取得债权人对债务人所享有的权利，对债务人行使追偿权。第三人因其代位权而取得的代位债权为普通债权。
在适用《担保法解释》第38条第1款规定时，应当注意以下三个要点：第一，该条款规定的人保与物保冲突情形，仅指同一债权既有保证担保又有第三人提供抵押担保的场合，而不包括债务人提供的物保与保证人冲突的情形。第二，担保人之间的追偿权的适用，应当以当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明为前提。第三，应区分债权人的选择权与担保人的选择权。前者是指债权人在债务履行期届满后，可以选择物上担保人或保证人清偿债权；而后者是指担保人在清偿主债权后，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
2．关于保证人的责任范围问题。
理解担保法第28条第2款时将面临如下问题：若债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损灭失的，是否可以视为债权人放弃部分或全部物的担保？对此，有观点认为，保证人并不能在担保物价值减少或毁损灭失的范围内免除保证责任。《担保法解释》则认为，在上述情形下，对于担保物价值的减少或者毁损灭失，债权人是有过错的，其怠于行使担保物权是发生上述情形的原因之一，所以对于这种情形，可以作出如下法律推定：“视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除保证责任。”[37]
注释：
[13]该问题仅仅在约定抵押权和质权场合多有发生，例如抵押人在抵押合同中约定抵押期间为债务履行期届满之日起一年，或者登记机关在办理登记时将抵押权登记为六个月等。而对于法定担保物权，则不存在当事人约定担保物权期限的问题，在我国现行法上，法定担保物权主要包括留置权以及合同法第286条所规定的法定抵押权。
[14]查全国人大法律委员会《关于＜中华人民共和国担保法（草案）审议结果的报告＞》，担保法未对担保期限作出明确规定，不属于立法疏漏，而是立法者有意为之。翟云岭：《论抵押期限》，载《政法论坛》1999年第2期。
[15]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第15页。
[16]请参阅担保法第52条、第53条和第58条等。
[17]全国人大法律委员会：《关于＜中华人民共和国担保法（草案）审议结果的报告＞》，转引自翟云岭：“论抵押期限”，载《政法论坛》1999年第2期。
[18]中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿——条文·说明·理由与参考立法例》，社会科学文献出版社，2000年3月版，第615页。
[19]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第25页，第100页。
[20]现代担保权从属性理论的最新发展衍生出两种理论：其一，只要担保权的从属性在担保权实行时存在，即告充分；其二，被担保债权有可能在将来发生时，担保权也可以被设定（最高额抵押即为著例）。担保权的从属性理论已经由过去的“担保权与债权并存”理论，转变为“被担保债权可能发生”的理论。请参阅刘得宽：《民法诸问题及新展望》，第353页。
[21]唐德华、奚晓明等编著：《最新担保法条文释义》，人民法院出版社1995年版，第102页。
[22]王闯：《动产抵押法律制度研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第3卷。
[23]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册，中国政法大学出版社，1998年1月版，第326页。
[24]《中国物权法草案建议稿》第311条规定：“抵押合同中约定有抵押权的存续期间的，其约定无效”。
[25]请参阅《法国民法典》第2180条之规定。另外，美国少数州认为，抵押权只限于附着于所担保之债权而存在，如债权已经罹于时效，抵押权也不可实行。刘得宽：《民法诸
问题及新展望》，第226页。
[26]请参阅《德国民法典》第194条，第937条以及第945条等。
[27]请参阅《日本民法典》第167条、第396条以及第397条等。
[28]按照台湾学界的解释，物权原则上不因时效或除斥期间的完成而消灭，所以该条为例外规定。史尚宽：《物权法论》，荣泰印书馆，1979年5月版，第285页。
[29]关于物权请求权与时效的关系问题，基本存在四种现点：第一种现点主张，物权的存续不受诉讼时效的影响，但可适用于取得时效，诉讼时效仅约束债权。第二种现点认为，物上请求权虽非纯粹的请求权，但与物权自身异其内容，为以特定人之给付为标的的独立请求权，基本物权不因时效而消灭，但由其所生的物权请求权则应认为依时效而消灭。第三种观点认为，物权请求权原则上不受诉讼时效的影响，但物权请求权中的返还财产请求权和恢复原状请求权适用诉讼时效。第四种观点主张，已经登记的不动产物权所生的物权请求权不因时效而消灭，但由未登记的不动产物权所生的物权请求权以及由动产物权所生的物权请求权，则应罹于消灭时效。上述四种观点分别见诸于梁慧星：《民法总论》，法律出版社1999年6月版，第242页。王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年7月版，第154页。陈华彬：《物权法原理》，法律出版社，第102页。胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第404页。
[30]《中国物权法草案建议稿》第332条规定：“抵押权人自抵押物所担保的债权的诉讼时效完成后，经过二年不行使抵押权的，抵押权消灭”。
[31]全国法院系统第十届学术讨论会论文选：《当前民事经济审判疑难问题研究》，人民法院出版社1998年版，第531页。
[32]李国光：《确保司法公正加强队伍建设，进一步推进经济审判工作的全面发展》，载于《经济审判参考与指导》第1卷，法律出版社1999年12月，第18页。
[33]何志等主编：《担保法判解研究与适用》，中国政法大学出版社2000年1月版，第93页。
[34]最高人民法院：《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释（送审搞）》的工作报告，第7页。
[35]该条规定：“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿”。
[36]该条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。
[37]请参阅《担保法解释》第38条第3款。
