爱华网谈医疗人身损害后果的判定原则
在医疗过失民事侵权损害赔偿的诉讼过程中，法院经常要求司法鉴定机构或司法鉴定人员对医疗机构及其医务人员在对患者的诊疗护理过程中是否存在医疗过失行为．以及医疗过失行为所造成的损害后果进行鉴定。如何确定医疗过失行为已经有专文讨论．但如何确定医疗过失行为所造成的损害后果尚无统一的评价方法。本文试图根据我国医疗卫生相关法律和医疗纠纷诉讼实践的需要，结合法治发达国家相关堵律和诉讼实践，对医疗损害的性质、医疗损害后果的表现形式及其判定原则进行初步探讨：
1、目前有关医疗损害后果认定中存在的问题
我们经常会在起诉书中看到这样的诉讼请求：“由于被告的医疗过失行为造成病人死亡（或功能障碍)，请求法院判决被告对原告所造成的损害进行赔偿”。我们也经常看到这样的鉴定结论“医务人员在对病人的诊疗过程中存在过失行为并造成病人死亡(或功能障碍)，构成一级医疗事故。”我们也看到这样的判决书：“被告在对病人的诊疗过程中存在过失行为并造成病人死亡(或功能障碍)，依法应承担相应的民事赔偿责任”。这样的诉讼请求、鉴定结论或判决书给人们的直接印象是医务人员的过失行为直接导致了患者的死亡．或者说．患者的死亡完全是由医师的过失行为所造成的。对于那些疾病本身并不危及生命或不会留有功能障碍的患者，由于医务人员的过失行为而死亡或出现功能障碍这样的'汴讼请求、鉴定结论或判决书是没有问题的。但对于那些病情危重、生命濒危的患者．或组织器官本身功能严重受损的患者．这样的诉讼请求、鉴定结沦或判决决书就值得商榷：笔者曾经历过这样一次医疗事故鉴定．患者是一位晚期癌症病人，在其生命最后时刻，由于病房的输氧设备出现故障，医务人员在抢救的过程中未能给患者及时用氧，患者死亡之后，家属以医务人员在抢救过程中存在过失行为为由要求医院进行赔偿。医疗事故鉴定委员会的鉴定的结论是：由于医务人员在抢救病人的过程中存在医疗过失行为并造成病人死亡．构成一级甲等医疗事故，负轻微责任。诚然，在抢救患者的过程中．院方确实出现现不应有的错误，但这绝非患者死亡的原因。把病人的死亡归咎于医疗过失行为显然是不客观，也是不公正的。此外，既然是一级医疗事故，院方只负轻微责任，似乎也是不可理解的。出现上述问题的原因或责任不在于原告、鉴定人，也不在于法官。而是现行的法律或法规未完善使然。依照《医疗事故处理条例》第四条：根据对患者人身造成的损害程度．医疗事故分为四级：一级医疗事故：造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故：造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；j级医疗事故：造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故：造成患者明显人身损害的其他后果的。”的规定，医疗过失行为所造成的人身损害后果(或损害程度)由重至轻依次分为“死亡、重度残疾”、“中度残疾、器官组织严重功
能障碍”、“轻度残疾、器官组织一般功能障碍”和“其他后果”等。由此不难看出，《医疗事故处理条例》是以病员的治疗后果来评价医疗损害后果的，换句话说，《医疗事故处理条例》是将治疗后果与损害后果混为一谈了。但我们知道这两者是有根本区别的。前者不但取决于诊断和治疗，而且也取决于疾病的性质、程度，以及患者对治疗措施的依从性和药物的反应性等，是上述诸因素的综合结果：而后者主要取决于误诊和误治的性质，以及误诊和误治给患者造成的实际后果。这种后果有可能表现为直接造成患者的死亡，但更多的是表现为救治机会的丧失，或者是病情的进一步加重等。
2、医疗损害后果的表现形式及其判定的基本原则
(一)死亡
根据《医疗事故处理条例》第四条的精神，死亡作为一种损害后果是指病人的死亡是由于医务人员的过失行为所造成的，或者说病人死亡的主要原因是由于医务人员的医疗过失行
为所造成的。在涉及病人死亡的医疗纠纷中，大致可以分为三种情况：
第一种情况：病人的死亡完全是由于医务人员的医疗过失行为所造成的。如医务人员违反医疗常规未进行药物过敏试验，致使病人用药后因药物过敏而死亡的。
第二种情况：病人的死亡主要是由于医务人员的医疗过失行为所造成的，如果没有医疗过失行为的发生，病人是可以康复的，或者说是不会死亡的。如失血休克的病人，由于医务人员检查不仔细，漏诊误诊以致延误抢救造成病人死亡的。
第三种情况：病人死亡的主要原因是疾病本身危重，医务人员虽然存在医疗过失行为，但这种医疗过失行为不是造成病人死亡的主要原因。如严重颅脑外伤的病人、大面积心肌梗死的病人，死亡的主要原因是其本身病情危重，而非医疗过失行为。
对于第一种情况和第二种情况，可以判定为“医疗过失行为造成病人死亡”。但对于第三种情况则另当别论。
在实际工作中，如何确定病人的死亡是由于医务人员的医疗过失行为所造成的，还是由于疾病本身发生、发展的自然转归，即在什么情况下才可以判定“由于医务人员的医疗过失行为造成了病人的死亡”?可以借鉴法治发达国家的一些做法。
在美国，如果病人本身疾病根本不能康复，原告就不能把未康复的可能归咎于医务人员医疗过失行为所造成的损害上。原告必须证明导致病人丧失生命的唯一原因是医疗过失行为，才能以医疗过失行为致病人死亡为由提起诉讼。例如癌症病人，即便没有任何医疗过失存在的情况下，其生存的机会也小于50％的话．那么多数情况下原告不能状告一个存在过失的医务人员为其丧失生命负全部责任，医疗过失只是加速其死亡而剥夺了他生存的机会。相反，如果这个癌症病人生存的机会大于50％．或者有大于50％的康复机会的话，如果由于医疗过失导致这种机会丧失，则可以提起诉讼。这些案例形成了一个法律上的规则：如果病人本身疾病根本不能康复，原告就不能把未能康复的可能归咎于被告的医疗损害上。相反，必须假定唯一的医疗损害是导致了患者生命丧失的原因。如果医疗损害被定义为独立的原因的话，原告有义务提供被告过失是近似完全损害的原因——导致患者死亡[4]。
(二)残疾或功能障碍
依据《医疗事故处理条例》第四条之规定，残疾或功能障碍作为一种损害后果，是由于医务人员的医疗过失所造成的。这里同样可以分为三种情况：
第一种情况：残疾或功能障碍完全是由于医务人员的医疗过失行为所造成的。如进行兰尾切除手术时，由于医务人员对解剖结构不熟悉而误切子宫造成生育能力丧失的。再如需切除病侧器官(如肾脏、卵巢等)而误切健侧器官造成功能障碍的(如肾功能不全、生育能力丧失) 。
第二种情况：残疾或功能障碍主要是由于医务人员的医疗过失行为所造成的，如果没有医过失行为的发生，残疾或功能障碍是可以避免的。如由于误诊误治，误将异位甲状腺作为甲状软骨囊肿切除而造成病人甲状腺功能缺如的。再如骨折病人因为复位或固定不当造成骨折畸形愈合、影响骨关节功能。
第三种情况：残疾或功能障碍的主要原因是病人本身病情所决定，而医疗过失行为只是加重了残疾或功能障碍的程度。如椎问盘突出行椎问盘切除术后，病人的症状并未得到改善甚至有所加重，即使存在医疗过失行为，但造成病人残疾或肢体功能障碍的主要原因不在于医疗过失行为，而主要是病情难以恢复或继续发展所致。再如严重颅脑损伤的病人，虽经抢救可以挽救生命，但疾病本身预后差、致残率高。因此，不能把致残或功能障碍归咎于医务人员的医疗过失行为。
对于第一种情况和第二种情况，可以判定“医疗过失行为造成病人残疾或功能障碍”，但对于第三种情况另当别论。医疗过失行为的损害后果可能表现为致使病人丧失了治愈机会或加重原来的病情。这在下文专门讨论。
(三)丧失生存机会
前面笔者将涉及死亡的医疗纠纷分为 种情况，对于第一种情况和第二种情况可以判定为“由于医疗过失行为造成病人死亡”，而第三种情况则不可以。实际上第三种情况最为多见．也最为复杂。如何确定损害后果就是一个迫切需要解决的问题。在美国的许多州，允许将“丧失生存机会”作为一种损害后果，并作为一个独立的诉讼理由。在Wollen案件中，法院认为有关误诊误治引起患者死亡的诉讼，通常涉及统计学推论到理性的确信这样一个跳跃过程。不论病人发生死亡的准确机率是多少，统计学都不能证明即使死者生前得到适当的诊断或治疗是否会存活。因为统计学仅仅能够表明一个特殊个体存活或死亡的可能性，并不能表明病人一定存活或死亡。如果没有其他信息，仅提供这样的统计学结果无法使人确信病人到底是属于生存组还是死亡组。为了简化对问题的分析，法院设定了三种可能的诉讼请求。第一种诉讼请求，原告指控由于医务人员的医疗过失行为造成了病人死亡．并且辨称如果医师对病人的疾病进行了正确的诊断和治疗，则患者有30％的生存率。第二种诉讼请求，原告同样指控由于医务人员的医疗过失行为造成了病人死亡，并且辨称如果医师对病人的疾病进行了正确的诊断和治疗，则病人有70％的生存机会。第三种诉讼请求是以生存条款为诉讼理由的，即原告指控由于医务人员的医疗过失行为，使病人失去了生存机会。法院认为生存条款和误人致死条款是不同的，在所指控的损害没有引起死亡时适用于生存条款，而当损害引起患者死亡时适用于误人致死条款。法院认为，第一、二两种诉讼请求郜是一种基于统计学资料的指控，这种指控不能使陪审团确信病人是属于生存组还是死亡组。无论其生存大于50％或小于50％，要证明病人的死亡主要是由于误诊误治所引起的，还是疾病本身发生发展的一个必然转归，是不可能的。 法院认为，根据Missouri法律，这两种诉讼请求均含有医疗过失行为造成病人死亡的指控，不允许根据非法死亡法案(statuteof wrongful death)提出诉讼，只有第三种被允许以生存权法案(survivorshipstatute)提出诉讼。这样的诉讼请求并非是指控“由于医务人员的过失行为造成病人的死亡”，而是“由于医务人员的过失行为造成病人丧失了生存机会”。
在我国，虽然相关的法律规定尚不明确，但在许多法院的审判实践中已经承认“丧失生存机会”是一种医疗损害后果，并作为医疗机构或医务人员承担损害赔偿的重要依据。由此可见，作为医疗损害鉴定．必须正确理解“丧失生存机会”作为医疗损害后果的真正含义，并能够对此进行正确判断。
(四)丧失康复机会
前文谈到，在涉及残疾或功能障碍的损害后果时有三种情况．其中第一种情况和第二种情况可以判定为“由于医疗过失行为造成病人残疾或功能障碍”．而第三种情况则不同。在大多数涉及病人残疾或功能障碍的医疗纠纷诉讼中，病人诉讼的理由是，在医务人员出现医疗过失行为之前，他或她如果得到适当的治疗的话，则存在一个有可能好转的机会。由于医务人员的过失行为，这个机会丧失了。如Baer所强调的，根据丧失机会理论，即使病人获得治愈的机会非常渺茫，病人也会寻求康复。每个病人都有一定的获得康复的可能性。这种可能性有可能大于50％，也有可能小于50％。不管可能性是高还是低，病人确有可能获得不同程度康复的机会。医务人员的过失行为减少了这些可能康复的机会，这个机会在医务失职行
为之前是存在的。正是这种机会丧失成为病人要求获得赔偿的理由，但病人不能指控由于医务人员的过失行为造成其全部损害。相反，病人主张的应是医务人员的过失行为降低了消除实际损害的机会。
康复机会可能被概念化为一个时间窗口，这个时间窗口存在于医务人员的医疗过失行为发生之前。在这个时间窗口内，医务人员有一个及时实施适当医疗处置措施的机会，这些医疗
处置措施可能会防止损害的发生或使损害减小到最低程度。由于医务人员的误诊、误治，或延误诊断、延误治疗，使得这个时间窗口被提前关闭或错过了。
在美国，对于机会丧失的医疗纠纷诉讼存在以下三种不的处理方式。
第一种方式：作为传统的民事侵权方式，被少数法庭所采用。根据这种方式，病人必须证明，由于医务人员的过失行为剥夺了病人至少51％(与实际得到的康复程度相比)康复的机会。一旦原告能够完成举证责任，会获得包括治疗前疾病在内的所有赔偿。相反，如果病人的疾病即使得到适当的诊疗也只有50％的康复机会时，尽管医务人员存在过失行为并使得病人
丧失了这种康复机会，原告也得不到赔偿。这种方式被批评为是一种‘全或无” (all ornothing)结果
第二种方式：是上述传统方式的改良，降低因果关系证据标准，允许原告将其案件提交给陪审团．以证明被告的过失行为“使原有病情加重”的可能性大于不可能性．或“失去了”获复康复机会的“可能性”。根据这种方式，病人不能因为康复的机会小于51％就得不到赔偿。原告如果能够证明被告的过失行为在一定程度上使病人的病情加重，或危险因素增
加，就能获得相应的赔偿。这种使原有病情加重的程度在不同的法庭有不同的要求。有些法庭要求，这种使原有病情加重必须达到一定的显著程度，而有些法庭则并不作特别限制。
第三种方式：如第二种方式一样，尽管病人获得康复的机会小于51％也可以获得赔偿，但他不能获得包括自身疾病在内的全部赔偿，而只是因丧失康复机会所造成的那部分损害。这
种方式克服了上述‘全或无”方式的不足，是目前大多数法庭所采用的方式。
目前，我国的相关法律与法规还没有将“丧失康复机会”作为一个独立的损害后果，但在不少法庭的判决书中已经出现由于医务人员的医疗过失行为导致病人“丧失救治机会”或
“丧失治疗时机”判词。可以认为在我们的审判实践中已经承认‘丧失康复机会”也是医疗损害的一种后果。因此，作为鉴定人员有必要明确，如何确定“丧失康复机会”以及丧失康复机会给病人所造成的实际损害。
(五)其他后果
依据《医疗事故处理条例》第四条，医疗损害后果除上述所讨论的几种形式外，还有其他形式(即其他后果)，条例虽然未对其他后果进行明确定义，但在《医疗事故分级标准(试
行)》中列举了所特指的一些损害后果，这些损害后果主要是由于医务人员的过失行为造成病人正常组织器官的轻微损害或功能障碍。
笔者认为，除了上面讨论的四种损害后果外，还应该包括由于医务人员的医疗过失行为致使病人原有病情加重或病程延长，而这种病情加重或病程延长在病人得到适当诊疗的情况下，或医务人员不发生在医疗过失行为的情况下是不会发生的。因为这两种情况也是医疗纠纷诉讼的理由，也是医疗损害鉴定中经常碰到并需要解决的问题。(此文为转载)
