爱华网证监会主席肖钢前不久在中国上市公司协会年会上，表示要建立控股股东、实际控制人背信违约民事赔偿制度，使那些在发行融资、并购重组中作出公开承诺，事后却不履行、逃避责任的控股股东付出失信成本。笔者深为赞同，背信控股股东的民事赔偿制度确实应尽快完善。
背信亦即背弃信义义务。信义义务包括注意义务（我国《公司法》称之为勤勉义务）和忠实义务。所谓忠实义务，就是公司董事等在经营公司业务时，应当忠实履行职责，尽力为公司争取最大利益，不得将自身利益置于公司利益之上；所谓勤勉义务，就是要求董事等处理公司事务时能像处理个人事务时那么认真和尽力，或者说必须以一个谨慎的人在管理自己的财产时所具有的勤勉程度去管理公司的财产。
在成熟市场，不仅董监高对上市公司负有信义义务，而且控股股东、实际控制人对上市公司也负有信义义务。事实上，在公司实际运作中，控股股东、实际控制人可以通过各种手段操纵董事会，或者自己本身就是影子董事、事实董事，通过让董事或董事会成为自己的工具或傀儡，控股股东、实际控制人很容易侵害到其他股东的利益。为了解决这个问题，成熟市场逐渐将信义义务的承担主体扩展到控股股东。
在我国，《公司法》对董监高的信义义务规定比较明确，比如第一百四十八条规定，董监高应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务；第一百四十九条还规定了董事、高管人员违反忠实义务的具体表现形式。不过，《公司法》对控股股东、实际控制人的信义义务规定还比较模糊，只是在第二十一条规定，“控股股东、实际控制人、董监高不得利用其关联关系损害公司利益，违反规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，并没有明确规定控股股东应负有忠实义务和勤勉义务，这令人遗憾。
目前，A股市场控股股东、实际控制人背弃信义义务，损害其他股东利益的行为还比较普遍。比如通过关联交易掏空上市公司，或者在上市公司并购重组中虽然为并购置入资产提供业绩担保和业绩补偿，但往往不予落实或履约等。因此建立控股股东、实际控制人背信违约民事赔偿制度非常有必要，笔者建议：
首先，《公司法》应该明确规定，控股股东、实际控制人对上市公司和全体股东负有信义义务。其实，《刑法》规定的“背信损害上市公司利益罪”，明确了犯罪主体既包括上市公司董监高，也包括指使董监高实施背信行为的控股股东或者实际控制人。也就是说，控股股东、实际控制人的信义义务其实已经蕴含在目前刑事法规体系之中，只是需要在民事等其他所有领域进一步拓展。
其次，明确控股股东、实际控制人所有背弃信义义务并造成损失的行为，都需要承担民事责任。《公司法》第二十一条规定控股股东、实际控制人、董监高对不正当关联交易承担民事赔偿责任；也即控股股东、实际控制人背弃信义义务民事赔偿范围还主要局限在关联交易领域，这也是需要拓展的。而《公司法》第一百五十条规定，董监高违反忠实义务和勤勉义务并造成损失的就应承担民事赔偿责任。笔者应该建议借鉴该条文，规定若控股股东、实际控制人违反信义义务并造成损失的，应承担民事赔偿责任。
再者，合理界定董监高与控股股东的民事赔偿比例。控股股东、实际控制人的背信行为，多数是通过董事、高管等背信行为来实施完成的，如果将损害中小股东的赔偿责任主体限定为公司的董监高，控股股东、实际控制人作为实际侵权人躲在董监高身后，毫发无损，这是很不公平的。而且，作为傀儡的董监高可能并非都是大财主，或许根本无力赔偿，不利于中小股东利益保护。这就需要对控股股东等指使的董监高实施的背信行为，明确控股股东与董监高的赔偿比例，而且似乎前者应该负担大头。比如，美国法院的判例认为：对关联企业从事的不正当交易行为来说，控股股东才属于真正的责任承担人。
此外，明确中小股东追究控股股东民事责任的相应诉权。没有诉权的权利并不能为权利人提供实在的救济，《公司法》第152条和第153条相应规定了股东的派生诉讼和直接诉讼的权利，但这主要是股东针对董监高的诉权，建议借鉴这些条文，应该明确，小股东针对控股股东或实际控制人由于背信而造成损失的行为，也拥有相应的诉讼权利。
