爱华网陈发树与云南红塔集团有限公司对簿公堂恐怕短期内难有定论。 被称为“国内最大的股权纠纷案”有了新进展。8月23日，福建首富陈发树诉云南红塔集团有限公司（下称云南红塔）的云南白药股权转让纠纷案在云南省高级人民法院（下称云南省高院）第二次开庭审理。 双方激辩的最大焦点是中国烟草总公司是否有交易否决权，陈发树的代理律师王卫国在庭审中提出质疑：有权审批本案所涉股份转让的国有资产监督管理机构应是财政部，中国烟草总公司根本不具有否决资格。 这起诉讼案的主角足够吸引眼球。一方是在2009年福布斯富豪榜中名列第十一位的福建首富陈发树，他掌控着规模庞大的商业集团，直接或间接拥有三家上市公司的较大股权：新华都、紫金矿业和青岛啤酒。另一方是云南省最具影响力的拥有数百亿资产的国企，除了烟草主业，还涉足能源、交通、金融、保险、医药、酒店、轻化工、汽车等行业。 双方的代理人也同样吸引人。陈发树的代理人是王卫国和李庆，前者是中国政法大学校长助理，同时兼任民商经济法学院院长、教授、博士生导师，他曾是《破产法》起草工作小组成员、担任多家法律组织的领导人；后者是北京尚公律师事务所主任、执行合伙人，曾获北京市十佳律师称号。云南红塔的代理人褚建民有26年律师经历，现担任昆明市人民政府以及云铜集团、云锡股份等20余家大中型企业的法律顾问，1996年，他因代理国内首例保理业务而声名鹊起。有趣的是，以上三人是同门对决，他们都毕业于西南政法学院，就是现在的西南政法大学，前二人毕业于1982年，后者毕业于1983年。 收购云南白药股权原被认为是陈发树的得意之作。2009年，陈发树与云南白药第二大股东云南红塔签订转让合同，花费约22亿元现金买下云南红塔持有的云南白药12.32%股权，但附加一条“尚需国资监管部门批准”。 但此次战略投资并不顺利。时隔两年多后，陈发树没有如期盼来肯定的批复，等到的却是中国烟草总公司的一纸否定书，否定的理由是“为确保国有资产保值增值，防止国有资产流失”。 这个结果显然是宣告他与这笔交易无缘。面对已经升值的股权，陈发树的想法是要回股权、讨个说法。4月16日，云南白药股权转让纠纷案在云南省高院第一次开庭审理，双方没有进行法庭辩论，仅对部分证据提出质证。同一天，陈发树提出行政复议。但是陈发树方面在行政复议和行政诉讼上接连遭拒。 云南红塔是否构成违约、在被告违约的情况下应当承担什么法律责任也是庭审争论的焦点。 最新的消息是，陈发树方面正在等待云南省高院是否同意追加中国烟草总公司为本案“第三人”。陈发树代理律师李庆告诉《中国经济和信息化》记者：“如有需要，我们还会继续上诉。” 等待 陈发树股权纠纷的故事还要回到三年前。2009年1月4日，基于回归主业的需要，中国烟草总公司做出《关于云南红塔集团有限公司转让所持云南白药集团股份有限公司股份事宜的批复》，同意云南红塔有偿转让持有的云南白药12.32%股份。 这个消息让陈发树怦然心动。2009年9月10日，他到了云南玉溪，在《股份转让协议》上签上了自己的名字。这是一桩大买卖——他用约22亿元买下云南红塔手中6581.3912万股的云南白药股权。 之后，陈发树很快履行了自己的职责。约22亿元购买款陈发树在协议生效后5个工作日内一次性支付给云南红塔。时任新华都实业集团股份有限公司（下称新华都集团）总裁唐骏接受媒体采访时曾表示，按照云南红塔要求，受让股权18个月内不得转让，还先要打两亿元的定金，以及一次性付款。“我们都做到了。目前，现金已经打过去了，但过户还有一段时间。” 陈、唐都没料到这桩令人心动的生意并不如想象中顺利。根据《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》的规定，2009年9月14日，云南白药刊登了《简式权益变动报告书-云南红塔集团有限公司》和《简式权益变动报告书-陈发树》。此后，云南白药再无公告此股权转让的最新进展。云南白药证券事务代表赵雁曾告诉媒体，在准备云南白药2010年年报时，公司曾致函询问云南红塔股权转让进展。云南红塔的回复是，“截至目前，标的股份转让事项没有新的进展情况，如有新的进展情况，我司将及时通知云南白药。”
陈发树一直催促云南红塔股份过户登记。2011年4月27日，在多次口头催促无效的情况下，陈发树向云南红塔出具并派人送达《办理股份过户登记催促函》，要求对方自接函之日起10个工作日内将转让协议项下股份办理过户登记至陈发树名下。云南红塔副总经理、云南白药副董事长刘会疆收到该函后签注“收到。刘会疆4.28”。 十二天后，云南红塔方面给出回函。“本次股份转让事宜必须获得有权国资监管机构的批准后方能实施，我公司积极向上级主管机构进行了相关报批工作，现并未收到任何书面批复意见；本次股份转让事宜存在批复同意或被否决的可能性，若有任何变化或进展，我公司将及时通知您。” “及时”是何时？没有时间限制的等待最无奈。双方签署的协议中也存在此漏洞。《股份转让协议》第九章第二十六条“协议的变更和解除”一项中，约定为“如本协议得不到相关有权国有资产监督管理机构的批准，甲方应及时通知乙方，并将乙方支付的全部款项不计利息退还给乙方，乙双方互不承担违约责任”。 尽管中国烟草总公司曾经有同意转让的批复通知，但具体到每一个批复出台前，一切都是未知数。 事实上，转让云南白药股权一事，云南红塔也可谓“物非人也非”。据知情人士透露，当时云南红塔负责此事的李熙已经于2011年10月辞职，而刘会疆也处于“病休”中。云南红塔内部人士均以找不到相关人士为由，拒绝披露此股权转让的最新进展。 值得一提的是，经过云南白药的分红送股，12.32%的股份数已由转让时的6581.3912万股变成8555.81万股。但是两年多来云南红塔仍安坐第二大股东之位。 陈发树忍无可忍。2011年12月8日，他一纸诉状将云南红塔诉至云南省高院，讨要云南白药股权，云南省高院于2011年12月21日受理此案。 2012年1月17日，经过层级上报后，中国烟草总公司的批复是：“为确保国有资产保值增值，防止国有资产流失，不同意本次股份转让。” 对此，陈发树的代理人王卫国认为，长达两年多的时间里，云南红塔方面没有任何回信，直到双方对簿公堂，才以“上级不同意”为由终止此前的协议。显然，云南红塔以及中国烟草总公司都在不作为。 版图扩张 事实上，陈发树不是首次和国企打交道，他所率领的新华都集团成长的每一个关键点都会出现一家国有企业，如紫金矿业、青岛啤酒等，此前每次的国有股权转让都让他的财富飙升。 陈发树成为公众人物正是源于他参股了中国第一大金矿企业紫金矿业。1997年，陈开始接触紫金矿业，做紫金矿业的外包工程，但当时国内的矿产行业并不景气，陈发树并没有投资意向。最终福建省政府出面，给新华都集团等省内知名民营企业老板“打招呼”，陈发树情非得已才入的股。 陈发树自己都未曾料到入股紫金矿业给他带来的收益。那时候，陈通过新华都集团及其下属公司出资4800万元现金，拿到了33%的股份，成为紫金矿业的第二大股东。2007年底，紫金矿业回归A股市场时，陈发树持有紫金矿业4.486亿股，其控股75.87%的新华都集团又持股17.29亿股，他的身价超过100亿元。 2003年，陈发树介入房地产开发，并参股了筹备上市的福建武夷山旅游发展股份有限公司（下称武夷山旅游）。武夷山旅游总股本5400万股，净资产8100万元。新华都集团参股35%，陈发树则担任武夷山旅游副董事长。 陈还另有打算。2009年4月陈发树持有的紫金矿业4.49亿股限售股份解禁之日开始，陈发树就开始大手笔地在二级市场抛售紫金矿业股票。通过三次大规模的集中套现，仅半年时间，陈发树就从A股市场套取现金高达42亿元。据知情人士透露，紫金矿业套现的资金，陈发树准备用来投资别的产业。 陈发树首先看中了青岛啤酒。2009年5月7日，陈发树以个人名义受让百威英博持有的青岛啤酒股份，以2.35亿美元的代价成为青岛啤酒第三大股东。 陈和青岛啤酒董事长金志国私交甚密或许也影响了他的投资眼光。陈、金的交往始于2007年，那时候，陈是长江商学院中欧高层管理培训课程CEO班第二届学员，金是第四届学员。2009年初，金就曾主动提示陈发树接触百威英博谈收购青岛啤酒H股股权。三年后，伴随着金的离职，陈发树提前减持了3200万股，套现逾15亿港元，饱受诟病，甚至有人提议要中国证监会调查陈发树涉嫌内部交易事件。 购买青岛啤酒股权不足半年，陈再度出手，以约22亿元受让云南红塔持有的全部云南白药股权，成为第二大股东。然而与云南红塔的股权交易“卡壳”，或许能给陈发树上一堂生动的“国情课”。 绝地反击 眼前这一切可能并非陈发树愿意看到的。他购买云南白药股权时，并不会想到自己要用法律来为这笔生意“讨个说法”。如果按照云南白药股份近三年的升值来看，陈发树当时按照协议支付的约22亿元，截至9月1日收盘时市值已逾49亿元，最高时曾达60多亿元，但现在却被称为“无息存款”。 陈发树的心情很容易理解。这约22亿元钱存银行，两年的活期利息也大约有1亿元。而对于驰骋商场的民营企业，这笔钱的意义就远非1亿元的利息这么简单，还有更大的机会成本。 其实，陈发树对这个结果早有心理准备。去年，他就有了打官司的计划。李庆讲述过陈发树找律师的情况，在找到北京尚公律师事务所之前，陈发树已经找了20多家事务所，最终，陈发树亲自找到了尚公事务所办公地点，见到李庆，并用了20多分钟，说服已有十几年不出庭的李庆出庭。 陈发树誓要为自己的遭遇“讨个说法”。接案之前，李庆曾劝他不要打官司，这样的官司很困难，经济上不合算，20多亿元最后很可能是长期无息贷款，不如拿出来做点别的投资。陈发树说，尽管他的家人也不同意打官司，但他反复考虑，总得有人要来抗争一下，讨个说法，不管最后打赢打输，对中国资本市场的规范和法治建设有帮助的。李庆说被他精神感染，愿意做他代理人，帮他讨说法。“在正式起诉前，我们对案件细节有过多次交流讨论，有时候我去福建，有时候他会亲自到北京来。” 案子在双方交换证据时有了新进展。3月15日，在云南省高院组织的交换证据时，陈发树方面才知道云南红塔上级云南中烟早在2009年12月2日，已向中国烟草总公司上报了请求批复该股权转让的书面请示，而中国烟草总公司直到2012年1月17日才做出批复。于是，陈发树方面在4月16日第一次开庭庭审中不得不申请暂时中止民事诉讼审理。 原因很简单。行政复议结果可能对股权转让纠纷案件的审理产生影响。问题依旧出在《股份转让协议》第九章第二十六条“协议的变更和解除”条款，双方约定“如本协议得不到相关有权国有资产监督管理机构的批准，甲方应及时通知乙方，并将乙方支付的全部款项不计利息退还给乙方，甲乙双方互不承担违约责任”。 中国烟草总公司的否决批复对陈发树方面十分不利。李庆表示，在这种情况下，搞清楚中国烟草总公司的批复到底是属于有权国资机关审批意见还是属于股东、出资人内部意见变得关键。 4月16日，陈发树授权李庆正式向国家烟草专卖局提出行政复议。针对这一申请，国家烟草专卖局于4月19日以回函形式给予答复称，“经查，你的请求不属于行政复议法规定的复议范围。” 4月27日，李庆向国家烟草专卖局提交了《关于请求澄清国家烟草专卖局2012年4月19日对陈发树先生行政复议申请回复函的律师函》。希望国家烟草专卖局能够进一步解释回函的内容，说明中国烟草总公司的批复为什么不属于行政复议的范围，中国烟草总公司此后未再给予回应。5月7日，陈又向北京第一中级人民法院提起行政诉讼，随后又收到法院行政裁定书称：“起诉不属于人民法院受理范围，不予受理。” 陈发树提请的行政复议和行政诉讼均出现困境。“经过前期辗转行政复议与行政诉讼碰壁，这至少可以反推中国烟草总公司否决转让的批复为单纯的股东行为，而股东行为是无权肆意侵害第三方权益的。”李庆表示。 背后问题 事实上，陈发树与云南红塔的股权纠纷背后的问题是：民营企业或个人如何参与国有资产的收购、兼并、重组？国有资产的流失如何判定？怎样正确处置国有资产，同时又保护民营经济的法治环境？ 在民资与国资的较量中，目前民资鲜有胜出的案例。类似的还有申花股权之争中的朱骏，70%的股权生生被一个拖了5年的审批手续搞得鸡飞蛋打。在他们的背后，有着隐秘的相似点：在国资监管部门的审批环节上中枪。而更相似的一幕，就是参与交易的国有资产在等待国资监管部门审批的漫长时间里，有了可观的升值。最后仅是一个“防止国有资产流失”的理由，和一个“协议自动解除、资金无息退还”的结果。 目前，并没有任何政策法规非常清晰地定义“国有资产流失”。在李庆看来，中国烟草总公司所谓“国有资产流失”只是托辞。“确认是否为国有资产流失应该要报到财政部去，中国烟草总公司没有最后卡一刀的行政权力。根据诚实信用原则，作为出资人最后反悔了应该马上告诉对方，否则就是毁约，之后承担毁约责任即可，何必拖那么长时间。从国资监管的角度讲，这都是一种不负责任的态度。” 云南红塔的代理律师褚建民则当庭认为，中国烟草总公司确实有“为确保国有资产保值增值，防止国有资产流失，不同意本次股份转让”的批复。随着协议的签订，云南白药股价一路攀高，最高每股超过74元，是协议价格的两倍多，到开庭的前一日（8月22日），云南白药的股票收盘价为每股63.3元，远远高于协议价格，如果按协议价格签约确实面临“国有资产流失”的可能性。即使以协议签订当日的价格44.02元计算，每股溢价达10.48元，面临近7亿元的“国有资产流失”。 这一案中，陈发树是受害者。北京大学光华管理学院副院长刘学认为：“国有资产流失不应该成为国企单方毁约的借口。”中国社科院经济研究所所长裴长洪认为，国有资产转让的交易程序，其中有一些规定可能是滞后的，不能适应现在形势需要。现在国务院要求各部门落实民间投资，民间资本就避免不了要和国有资产发生交易，从国有企业购买股权的现象将会增多，关于国有资产管制的部分法律法规需要完善。李庆说：“如果陈发树跟云南红塔这起官司打赢了，涉及到赔付问题，那才算是真正意义上的国有资产流失。” 本刊联系了云南红塔和其代理律师事务所，截至发稿时，均无回应。本刊也致电国家烟草专卖局，对方称对陈发树事件不接受媒体采访。
