爱华网(二)“三张清单”的实施有赖于政府信息公开制度的运行
“三张清单”并非静止的“清单”本身，而是包含着清理权力、确定权力和公开权力的动态过程。清单之所以谓之“清单”，乃是用“清单”制约权力，而非他物制约权力，清单是权力事实与权力规范之间的平衡。[13]以《江苏省各部门行政权力事项》为例，其行政权力的清理大体经历了集中审核、三上三下、合法审查、征求意见、专家咨询等主要环节，按照清权、减权、制权、晒权四个阶段分步推进。经过清理，省政府各部门共有行政权力事项5647项(不含地震局21项、气象局78项及保密事项)，其中省属权力1375项，属地管理权力4272项，省属权力中，常用权力947项，三年以上未行使的权力428项。省监察厅、省国资委、省法制办、省台办、省监狱管理局、省农资局没有具体行政权力事项。最后按照省政府常务会议要求，在江苏机构编制网予以公示。[14]
因此，在具体的清单文本形式出现之前，是清单清理、锁定权力的过程，在具体的清单文本形式制定之后，则又需要依法公开清单。如此，可以逐步厘清行政机关的权力边界，进而规范行政权力行使，保障行政相对人合法权益。
“三张清单”与政府信息公开一样，具有公开透明的制度特征，“三张清单”的实施有赖于政府信息公开制度的运行。
第一，从“三张清单”实施的动态过程而言，清单制度本身就包涵了向社会公开的环节，而向行政相对人或社会公开亦是政府信息公开的制度内容。
第二，从“三张清单”的产生历史而言，先有政府信息公开制度，后有“权力清单”制度，政府信息公开为以权力清单为代表的“三张清单”的出现创造了契机。
第三，从“三张清单”实施的功能效果而言，清单制度有利于厘清行政权力边界，具有同政府信息公开制度相一致的限制权力行使、保障权利实现的双重功能。因为就《条例》第1条确立的制度价值而言，在一个民主、法治的国家中，政府信息公开是一个较为有效的权力防腐剂，而对于公民来说，由宪法、法律所确认的权利能否得以实现，也依赖于政府信息公开及其公开的程度。[15]
(三)“三张清单”的属性能够促进政府信息公开主体建设
首先，“三张清单”属于应当主动公开的政府信息，有利于充分保障公民知情权的实现。
上文已述及，“三张清单”的实施有赖于政府信息公开制度的运行，又根据《条例》的具体规定，笔者认为：“三张清单”本身都属于政府信息，基于其制度设计不仅应然需要主动公开，而且其内容也是符合《条例》第9条规定的具体形式，在性质上属于应当主动公开的政府信息。中办、国办《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》要求地方各级政府工作部门行使的各项行政职权及其依据、行使主体、运行流程、对应的责任等，以清单形式明确列示出来，向社会公布，接受社会监督。同时国办《2015年政府信息公开工作要点》指出，今年重点推进行政权力清单、财政资金、公共服务、国有企业、环境保护等9个领域的信息公开工作。由此看出，实践中强调的“三张清单”必须与政府信息公开的制度结合，而基于“三张清单”作为主动公开的政府信息属性，“三张清单”的主动公开推动着政府信息的公开，可以更好地保障公民的知情权与监督权。
其次，“三张清单”划定了行政机关权力行使的三条边界，有助于明确行政机关的职责分工，从而指引政府信息的具体公开义务主体。
根据“三张清单”的基本内涵和制度实施的功能效果，可以看出，“三张清单”通过对行政权力行使三条边界的划分，必然涉及到行政主体内部的权限划分，透过具体清单的描述，可以厘清行政权力的边界、不同行政部门权责的范围，从而有助于明确行政机关在履行职责过程中的权限划分。而政府信息作为行政机关在履行职责过程中制作、获取的信息，行政机关的职责范围必然涵盖了对其中所涉及政府信息的权力行使范围，从而确定政府信息的制作机关、保存机关等具体的公开主体。以《国务院各部门行政审批项目汇总清单》为例，[16]该清单涉及了60个部门、共计1048条行政审批项目，其中每一项目下具体罗列子项编码、子项名称、其他共同审批部门、审批对象、设定依据和备注内容，内容中虽然没有列明行政审批过程中的政府信息公开主体，但是却可以通过每一个项目的审批部门、设定依据等内容确定每一行政审批的实施主体及其职责范围，从而指引在具体行政审批中产生的政府信息公开义务主体。
最后，“三张清单”对于政府信息公开主体的指引导向能够推动我国行政组织法律制度的完善，进而从根本上解决我国政府信息公开主体制度构建难题。
一方面，考察政府信息公开主体问题与行政组织法的关系，行政组织法的完善能够从根本上解决政府信息公开主体问题。如上所述，行政权力的归属主体缺乏明确的制度规制是造成我国政府信息公开主体问题的根源，而这种行政主体困境并非局限于政府信息公开范畴，因为行政权力产生诸多弊病和混乱的主要原因之一在于我国规范行政组织及其权限的行政组织法制建设缓慢且滞后。[17]因此，行政组织法的完善能够从法律层面明确行政主体权责范围，从根本上解决行政主体问题，包括政府信息公开主体问题。
另一方面，考察“三张清单”与行政组织法的关系，清单制度对于行政组织法的完善具有正当性。以权力清单为例，有学者[18]指出我国目前权力清单行政法构造存在重大缺陷，因“其由行政系统内部通过行政文件的方式进行构造的，这种方式将权力清单作为一个事实行为、内部行为、政策导向来看待。”故建议“应当通过修改行政组织法，将行政系统中的综合权限和职能权限予以厘清;对相关部门行政管理法进行修正，针对每一个部门管理将该领域的权力以清单的方式列举出来;制定专门法典，列举相应的权力清单。”
笔者认为，缘起于政策层面的“三张清单”制度确实存在着上述行政法效力的缺陷，但也正是基于此，恰恰说明了“三张清单”对于行政组织法的完善具有正当性，即通过三张清单的功能实现行政主体权责明确，进而完善行政组织法。而且，行政组织法律制度的完善本身就是一个渐进的过程，无法一蹴而就，需要借助现实的制度条件予以实现。
综上，“三张清单”有助于行政机关权力行使边界的厘清，同时具有指引政府信息公开主体的功能，因此“三张清单”制度的构建，有助于推进我国行政组织法的完善，进而从根本上解决我国政府信息公开主体困境。
四、用“三张清单”重构政府信息公开主体制度
基于“三张清单”划定了行政机关权责边界的基本内涵，“三张清单”能够促进政府信息公开主体建设。鉴于其具有的政府信息和公开指引双重属性，下文分别从“三张清单”自身完善与政府信息公开制度重构两个方面进行探索。
(一)“三张清单”的完善
基于“三张清单”皆属于应当主动公开的政府信息这一内在属性，完善清单本身的过程就是促进政府信息公开制度的过程。通过对各地清单制度的考察，“三张清单”在实践运行中主要存在如下问题：
第一，权力清单与责任清单并没有准确划分行政职权和行政职责。
如果行政机关将职权视为职责，必然滥用权力，因为职权只是履行职责的手段，应视履行职责的需要而有选择地行使。[19]以北京西城区行政清单[20]为例，行政权力的行使主体被划分为区政府组成部门及相关单位、市级派出机构及垂直管理部门、街道办事处和企、事业单位四大类。每一主体项下公开职权目录，即行政权力事项、领导班子职责和办公会职权三个方面内容。其以“行政权力汇总”清单的表述涵盖了行政职权的可以为和行政职责的必须为。如此一来，不仅“三张清单”原有的价值和功能无法完全发挥，大大降低了其划定行政权力边界的作用，而且还有可能因权责不分造成权力滥用。
第二，权力清单内容集中于法定的行政职权清单，没有看到应有的行政裁量基准清单。
因为行政行为存在羁束和裁量的属性之分，对于羁束行政而言，仅仅从法定职权清单远不足以满足“职权法定”的需求，还应当从行政程序的规范角度，划定行政裁量基准清单。
第三，责任清单所列“责任”既可以指相对于政府职权的职责，也可指政府超越职权、滥用职权、不履行职责、违法履行职责所应承担的法律责任，如撤销相应行政行为、确认相应行政行为违法或无效、责令限期履行职责、赔偿被侵权人损失、处分对之有过错的公职人员等。
而实践中的责任清单集中表现为上述前一种责任，即政府和政府部门的职责，而欠缺后一种责任，即政府和政府部门违法、滥权、不作为的法律责任。
针对上述具体问题，笔者提出完善我国“三张清单”的如下建议，以期构建全面的清单制度。
第一，将依法行政基本原则贯穿于“三张清单”的全过程，必须坚持在法律的严格范围内清理、锁定行政权力，不得僭越法律。传统的行政法治国原则强调依法与透明，即依据法律而为的行政决定的透明性及归属行政组织责任的明晰性。[22]法律应当成为判断和确定行政机关是否拥有以及拥有何种权力的依据和标准。但是目前我国“三张清单”的存在形式多表现为行政机关内部的行政命令下的网络平台公开，并不具有规范性文件的效力。因此，“三张清单”不得创设行政权力义务，不得超越法律、法规、规章甚至规范性文件划定的边界。
第二，区别行政职权和行政职责的关系，划定好行政职权“可以为”和行政职责“必须为”的合理边界，规范权力清单和责任清单，实现两者的统一与衔接。
第三，重视行政羁束行为与行政裁量行为、行政程序法与行政实体法、行政义务和行政责任的辩证关系，在权力清单中补充行政裁量基准清单、在责任清单中补充行政机关不履行职责所导致的法律责任清单、在“三张清单”中加强行政程序层面的内容。
(二)政府信息公开制度的重构
“三张清单”作为政府信息公开义务指引的属性能够促进政府信息公开主体建设，据此可以“三张清单”重构我国的政府信息公开制度。
第一，以“三张清单”完善应当主动公开的政府信息范围。
在《条例》修订时可以明确使用“权力清单”、“责任清单”、“负面清单”的表述作为行政机关应当主动公开的政府信息，或者至少将“三张清单”的具体内容予以补充罗列，以弥补现有条款主动公开范围的不足。具体原因包括：首先，《条例》第9—12条主动公开范围的规定都不同程度地包含了“三张清单”的内容。其次，国办《2015年政府信息公开工作要点》中明确指出重点推进“行政权力清单”领域的信息公开工作。最后，上文在案例考察中已述及，正是由于政府信息公开制度中主动公开规制的缺乏，造成实践中众多行政机关不履行政府信息的主动公开职责，一定程度上导致了主动公开沦为了依申请公开。
第二，以“三张清单”完善政府信息公开指南和政府信息公开目录的具体内容。
《条例》第19条规定：“行政机关应当编制、公布政府信息公开指南和政府信息公开目录，并及时更新。”这里的“政府信息公开指南”和“政府信息公开目录”与行政清单似有内容上的交叠，但前者更强调信息编排体系、工作机构名称、信息索引等技术性、操作性内容。鉴于我国行政组织法制的缺失、行政主体理论的缺陷，地方政府职能部门的职权、职责缺乏明确规制，由此必将限制公开指南和公开目录实际功能的发挥，而“三张清单”划定行政权力边界的基本内涵和清理、锁定行政权力实施功能，恰好能够弥补这一问题。
第三，以“三张清单”重构政府信息公开主体制度，完善政府信息公开主体主动公开和依申请公开的具体程序。
如前所述，《条例》在政府信息公开范围中划定了“主动公开”、“依申请公开”和“不得公开”的三条边界，但仅仅依据政府信息公开行为主动和依申请的形式区别，无法明确政府信息公开主体及其职责分工。因此，需要借鉴“三张清单”划定的“行政职责”“必须为”、“行政职权”“可以为”和“权力外”“不得为”的三条边界，围绕着政府信息公开主体的权责范围，结合我国《条例》的具体规定，对政府信息公开制度进行重构，具体思路如下图所示。
五、结语
针对政府信息公开主体制度缺陷，笔者主张通过“三张清单”制度的完善重构政府信息公开制度。
一方面，基于“三张清单”基本内涵划定的行政机关权责边界划定政府信息公开主体的“必须公开”、“可以公开”和“不公开”边界。第一，以“责任清单”中的“行政职责”为依据，针对《条例》第9—12条的规定具体划定依职责必须主动公开的范围。
第二，以“权力清单”中的“行政职权”为依据，针对《条例》第9—12条的规定具体划定依职权可以主动公开的范围、针对《条例》第13条完善依申请公开的范围。
第三，以“负面清单”完善《条例》第14条不得公开的政府信息范围，解决实践中公开主体肆意扩大不公开范围的问题。
另一方面，基于“三张清单”对政府信息公开主体的公开指引功能，推动完善行政组织法律制度，进而从根本上解决包括政府信息公开主体在内的行政主体职责划分问题，明确政府信息公开中具体的制作、保存、公开机关。
